Teoría del ordenamiento jurídico como sistema de normas

CAPÍTULO 7
TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
SECCIÓN PRIMERA
INTRODUCCIÓN
1. Aclaraciones previas.— Hasta aquí se ha hecho referencia preferente-
mente al análisis lógico de la normajurídica. Pero el más mínimo contacto con
la vida real del derecho, nos muestra que el jurista no trabaja con una norma,
sino con un conjunto numeroso de normasjurídicas. Un ejemplo aclarará lo afir-
mado: en la resolución de un caso judicial, es muy común que interfieran nor-
mas civiles, penales, constitucionales, etc. En este sentido ha dicho Cossio que
"un caso siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento y nunca por una
sola de sus partes, tal como todo el peso de una esfera gravita sobre la superficie
que lo soporta, aunque sea uno solo el punto por el que toma contacto" '.
Tócanos ahora estudiar ese conjunto de normas con que trabaja el jurista,
desde un punto de vista lógico-jurídico, para extraer algunas conclusiones im-
portantes.
SECCIÓN SEGUNDA
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
COMO SISTEMA DE NORMAS
2. Concepto.— Las normas que integran un ordenamiento jurídico, no
constituyen un agregado inorgánico de preceptos. En otros términos, el derecho
positivo de un Estado, no es un conjunto de normas yuxtapuestas, destinadas a
' COSSIO, La Teoría Egológica..., cit., pág. 380.
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254 ABELARDO TORRÉ
resolver cada una distintos casos de la vida social, sin que exista entre ellas vin-
culación alguna. Por el contrario, esa pluralidad de normas, según lo ha estable-
cido el pensamiento iusfilosófico más reciente y lo confirma la experiencia,
constituye un todo ordenado yjerarquizado, es decir, un sistema. Una prueba de
esto la tenemos en que —como es sabido— una resolución de un funcionario
administrativo, no debe ser contraria a un decreto del Poder Ejecutivo, ni una ley
del Congreso a la Constitución Nacional, pues en tales casos, serían impugna-
bles mediante diversos recursos.
Según vemos, el más breve análisis nos muestra que hay un orden jerárqui-
co entre las normas jurídicas, constituido por relaciones de subordinación y de
coordinación.
Ahora bien, tal como se ha explicado, el sistema abarca a todo el derecho
de un Estado, porque está constituido no sólo por la Constitución y las leyes,
sino por todas las normas jurídicas, vale decir que —además de las citadas—
cabe agregar los contratos, testamentos, sentencias, etc. Comprende pues, los
preceptos generales y las normas individualizadas.
Como es obvio, cada derecho estatal constituye un sistemajurídico singu-
lar, pero a ello hay que agregar el sistemajurídico internacional, de análoga es-
tructura, donde aquéllos se armonizan, constituyendo una unidad que, como ha
aclarado Kelsen ^, es gnoseológica y no de organización. Esto no impide que pa-
sando del plano lógico-formal, en el que trabaja el jurista vienes, al terreno ju-
rídico-positivo, propio de la Ciencia Dogmática, podamos encarar el estudio del
régimen internacional positivo, incluyendo el de la organización de la comuni-
dad internacional.
Para cerrar este párrafo, agregaré que fue Kelsen, el primer iusfilósofo que
aclaró este punto de manera inconcusa ^.
3. Estructura del sistema (Teoría de la Pirámide Jurídica).— Aclaran-
do la estructura lógica del ordenamiento jurídico, dice Kelsen * que constituye
"no un sistema de normas jurídicas de igual jerarquía, situadas unas al lado de
las otras, por así decir, sino un orden gradado de diferentes capas de normas".
Esta afirmación del Maestro de Viena corrobora lo que vengo explicando, es de-
cir, la existencia de una gradación en el orden jurídico, o si se quiere, de una es-
tructura escalonada que, abarcando todas las normas jurídicas, se extiende des-
de la norma fundamental hasta las normas individuales.
•^ KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires. 1945, pág. 94.
ídem, pág. 94.
^ ídem, pág. 108.

TEORÍA DE LA PIRÁMIDE JURÍDICA 255 - Cap. 7
4.— Merkl, discípulo de Kelsen, comparó esta estructura con una pirámi-
de (Cap. 5, párr. 14) y, por la difusión y éxito de esta comparación, se habla de
pirámide jurídica como símbolo de cada ordenjurídico singular y aun del inter-
nacional, en el que resultan armonizados todos aquéllos. Ahora bien, en dicha
pirámide, las normas se distribuyen en las distintas gradas, que se escalonan
desde el vértice hasta la base, disminuyendo en el mismo sentido su generali-
dad: es por ello que mientras en el plano más alto se encuentran las normas cons-
titucionales —en sentido positivo— en la base de la pirámide se hallan las normas
individuales. Entre ambos extremos, se encuentran los tratados internacionales,
las leyes stricto sensu, los decretos del Poder Ejecutivo, etc.
Debajo de las normas individuales, encontramos ya los actos de ejecución
material de las mismas.
5. La estructura escalonada y la fuente de validez de las normas jurí-
dicas.—La estructura piramidal del ordenamientojurídico, nos permite ver con
claridad que efundamento de validez de una normajurídica, está en otra nor-
ma jerárquicamente superior, porque una norma es válida, no sólo cuando ha
sido establecida por los órganos y con el procedimiento prescripto por otra nor-
ma superior (validez formal), sino también cuando su contenido encuadra en lo
que dispone la norma fundante (validez material). Por ejemplo: una sentencia
(norma individual), es válida cuando ha sido dictada por el órgano competente
de acuerdo con las leyes procesales respectivas y cuando su contenido queda en-
marcado por la norma superior. Por su parte, una ley será válida, cuando haya
sido sancionada de acuerdo con la Constitución, etc. Pero ¿cuál es la fuente de
validez de la Constitución? Si ha sido dictada de acuerdo con los preceptos de
otra Constitución anterior, allí estará su fuente de validez. Cabe preguntarse
ahora por la fuente de validez de esta otra Constitución y así sucesivamente, con
lo que llegaremos a la primera Constitución en sentido positivo, ya sea porque
haya surgido de una revolución, conquista, etc.
Como quiera que fuere, es indudable que al jurista stricto sensu, no le in-
teresa el análisis de dichos fundamentos extranormativos, pues se detendrá en
la Constitución que, para él, es algo así como el dogma revelado para el teólogo,
pues en ella encontrarán fundamento último, todas sus especulaciones dogmá-
tico-jurídicas.
No obstante ello, es indudable que tal estructura del pensamiento jurídico,
reposa como dice Kelsen ^ sobre un supuesto fundamental, a saber: "que ha de
valer como norma aquello que el primer órgano constituyente histórico ha ma-
nifestado como voluntad suya". Por eso Kelsen coloca en el vértice de la pirá-
5 ídem, pág. 98.

256 ABELARDO TORRÉ
mide, la llamada norma hipotéticafundamental o constitución en sentido lógico
que, según Cossio, podría decir sintéticamente, "obedece al legislador originario".
Esta norma es la que da coherencia lógica atodo el sistema, pues como dice el mismo
autor, "se comprende sin dificultad que si no se partiera de este supuesto, es decir,
si no hubiera que obedecer al legislador originario, todo lo que dice unjurista en
cualquier rama del derecho, se deshace en la nada...; la norma fundamental es
un engranaje lógico para el derecho; más exactamente, es una condición que
pone el sujeto cognoscente para hacer posible el conocimiento jurídico".
6. Creación y aplicación del derecho. Relatividad de estos concep-
tos.— La concepción del orden jurídico como un sistema normativo de estruc-
tura escalonada, encierra indudablemente grandes aciertos, pues explica a satis-
facción muchos aspectos de la vida jurídica, como seguiremos viendo más
adelante.
Por lo pronto, nos permite comprender en forma clara, el vínculo existente
entre la aplicación del derecho a la vida social y la creación de las normas ju-
rídicas.
Para la teoría tradicional no existe entre ambas operaciones ninguna rela-
ción, siendo un ejemplo típico aquello de que el Poder Legislativo crea el dere-
cho, el Poder Ejecutivo lo ejecuta, y el Poder Judicial lo aplica.
Pues bien, la Teoría Pura nos ha demostrado el error de la doctrina tradi-
cional, poniendo en claro el carácter relativo de los conceptos de aplicación y
creación de las normas jurídicas. Sin perjuicio de volver sobre el punto al estu-
diar la "aplicación del derecho" (v. índ. alfab.), adelantaré ya que este vínculo
entre aplicación de una o varias normas y creación de otra norma para aplicar
la primera, se debe a que sólo esposible aplicar una norma, creando otra norma
más restringida que la aplicada, es decir, creando dentro del marco de posibi-
lidades establecido por aquélla. Esto se explica porque los conceptos de aplica-
ción y creación de normas son relativos, como lo son los de padre e hijo; en efec-
to, así como un hombre no puede ser padre sin tener un hijo y viceversa,
tampoco se puede aplicar una norma sin crear otra norma más individualizada.
Para comprobarlo, sin entrar en mayores consideraciones, basta con ir a la ex-
periencia jurídica, donde vemos —encarando ahora la aplicación en sentido
amplio y no sólo judicial—que el legislador, al crear una ley, aplica a su modo
la Constitución, aunque este marco sea ciertamente, en principio, más amplio
que el de la ley para eljuez; el Poder Ejecutivo, al dictar un decreto, aplica la ley;
el juez, al dictar una sentencia, aplica la ley, o si se quiere, para aplicar la ley,
dicta una sentencia; etc.
Lo anterior nos demuestra que el paso de una a otra grada inferior del or-
denamiento jurídico, en la dinámica del derecho, se realiza aplicando una ñor-

LAGUNAS DEL DERECHO 257 - Cap. 7
ma superior, para lo cual se crea otra norma más individualizada. Como es ob-
vio, dicha aplicación se efectúa mediante actos realizados por los órganos res-
pectivos.
7. El orden jurídico como sistema de actos creadores.— El Maestro de
Viena sostiene acertadamente que estos actos de aplicación del derecho a que
aludimos en el párrafo anterior, son creadores. Con esto se quiere significar que
al aplicarse el derecho (sea que lo realice el juez al dictar sentencia, o bien el Po-
der Ejecutivo al dictar un decreto reglamentario, etc.), no sólo se crea otra nor-
ma de menor generalidad, sino que dicha norma agrega siempre algo nuevo a
lo dispuesto por la norma o normasfundantes. La actividad jurisdiccional nos
permite investigar y demostrar la verdad de la afirmación anterior; en efecto, la
sentencia que dicta un juez, contiene siempre "algo más" que la ley en que se
funda, con relación al caso o casos de conducta que rige, pues como dice Cossio,
producirá cuando menos, cosa juzgada, lo que no sucede con la ley fundante.
Estos conceptos quedan explicados en forma tan breve, porque serán ana-
lizados con más detalle en el capítulo referido a lajurisprudencia (v. índ. alfab.).
SECCIÓN TERCERA
LA PLENITUD HERMÉTICA
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Y LAS "LAGUNAS DEL DERECHO"
8. Concepto.— Las más modernas corrientes de la filosofía del derecho,
sostienen que el ordenamiento jurídico constituye una plenitud hermética, vale
decir que no hay ni puede haber controversia posible entre los hombres, a la que
no pueda dársele una solución —justa o injusta— de acuerdo con un determi-
nado derecho positivo. Así por ejemplo, en el derecho argentino actual, se en-
contraráforzosamente una solución para cualquier controversia jurídica que
pueda plantearse.
El principio de la plenitud hermética del ordenamientojurídico, implica la
inexistencia de lagunas en el derecho, es decir, de espacios sin regulación jurí-
dica, según explicaré más adelante.
En oposición a la teoría anterior, la doctrina tradicional sostiene la existen-
cia de lagunas en el derecho y, por lo tanto, niega el principio de la plenitud her-
mética, considerando al derecho como un mero agregado de normas.
Como habrá podido apreciarse, ambos problemas (el de las lagunas y el de
la plenitud hermética) se hallan indisolublemente vinculados, razón por la cual
el estudio de uno implica la consideración del otro y viceversa.

258 ABELARDO TORRÉ
9. Distintas soluciones al problema de las "lagunas del derecho".—
Como a esta cuestión se le han dado soluciones distintas, voy a exponerlas sin-
téticamente *:
a) Para el REALISMO INGENUO existen lagunas en el ordenamiento
jurídico, ya que por más grande que fuera la inteligencia del legislador, la vida
ofrecería siempre "casos no previstos".
Como es obvio, esta solución presupone que el derecho es, no una plenitud
hermética, sino un conjunto discontinuo de normas que regulan distintos aspec-
tos de la convivencia.
10.— b) El EMPIRISMO CIENTÍFICO (Donati, Zitelmann), sostiene que no
hay lagunas por la existencia de una norma periférica, obtenida por inducción
del conjunto de normas enunciadas.
"El examen de todas las normas enunciadas permite inferir, con igual fuer-
za positiva que aquéllas, esta otra norma implícita, pero no por eso menos po-
sitiva, pues cada norma enunciada acota un definido sector de conducta y se de-
sentiende de lo que queda por fuera. Y así, del conjunto de las normas
enunciadas, circunvalándolas a todas ellas y tomando la conducta que aquéllas
han dejado de lado, surge el contenido de esta norma periférica que se ha venido
tomando por un postulado pero que, en realidad, sólo es una norma más en el or-
denamiento jurídico"'.
De acuerdo con esta posición, el principio de la plenitud hermética existi-
ría sí, pero con el carácter de una norma positiva y no como un a priori lógico,
solución esta última que, según veremos, es la correcta.
11.— c) El PRAGMATISMO sostiene que hay lagunas en el derecho, pero
que debe procederse como si no las hubiera.
12.— d) Para el APRIORISMO FILOSÓFICO (Kelsen, Cossio, etc.), no exis-
ten lagunas en el ordenamiento jurídico, pero no por las razones que da el em-
pirismo científico (norma periférica inducida), sino porque el orden jurídico
constituye un todo pleno y hermético.
Si bien esta solución es análoga a la del empirismo, difiere sustancialmen-
te de ella en la fundamentación del principio, lo que tiene derivaciones prácticas
de importancia. En los párrs. 14 y siguientes, explicaré este principio, así como
su fundamento y otras cuestiones conexas.
ysigs
7
Extractado de COSSIO, C, La Plenitud del Ordenamiento Jurídico, Buenos Aires, 1947, e.sp. págs. 19
COSSiO, C, Ídem, pág. 33.

13.— e) ECLECTICISMO, sostiene que no hay lagunas en el derecho, pero
que sí las hay en la legislación. Más precisamente, afirma que no hay lagunas en
el derecho, desde el punto de vista lógico, pero sí desde el punto de vista posi-
tivo, por cuanto el derecho no puede contener una regulación expresa o implí-
cita de todos los casos que puede plantear la vida.
Es ésta —téngalo bien presente el lector— una de las posiciones más ge-
neralizadas, y así por ejemplo, García Maynez ^ dice que la ley tiene lagunas, si
bien el derecho no puede tenerlas ^.
De todas las soluciones expuestas, creo con Cossio, Kelsen, Legaz, etc.,
que la realmente verdadera es la del apriorismo filosófico.
14. Explicación del principio de la plenitud hermética: la norma de li-
bertad.— A primera vista el principio de la plenitud hermética puede parecer
erróneo, porque como dice Legaz y Lacambra '°, "ni el derecho legislado ni el
consuetudinario pueden contener una regulación, no ya expresa, mas ni siquiera
análoga para todos los casos posibles de la vidajurídica... Es evidente que la re-
alidad es más rica que todos los esquemas en que se la pretenda encajar, por muy
amplios que ellos sean, y de ahí que siempre existe la posibilidad, confirmada
mil veces en la experiencia, de casos rigurosamente originales y no previstos y
que, sin embargo, pueden exigir una regulación, la cual no existe ni en el dere-
cho legislado ni en el consuetudinario".
¿Cómo se explica entonces que el ordenamiento jurídico sea un todo uni-
tario y hermético? A esta pregunta contesta el apriorismo filosófico, diciendo
que es en virtud de la llamada norma de libertad, es decir, del principio de que
"todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido".
Es ésta una norma estructural fundamental que integra todo el ordenamiento
jurídico, y en la cual hallan solución todos los casos no previstos expresa o implí-
citamente; en efecto, si algo no está prohibido, es obvio que no carece de regula-
ción, precisamente porque no está prohibido. Y siendo esto así, se comprende
entonces que no haya lagunas en el derecho y, por ende, tampoco en la ley.
Cabe agregar que no es ésta, necesariamente, una norma positiva (como
ocurre entre nosotros, pues la Constitución la consagra en el art. 19, al decir que
"ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohibe"), sino que constituye un a priori que no hace
más que reconocer la libertad, como presupuesto necesario del derecho. Por lo
tanto, la formulación positiva de esta norma es innecesaria.
Introducción al Estudio del Derecho, México, 1978, pág. 360.
Para profundizar el estudio crítico y refutación de la teoría ecléctica, véase COSSIO, ub. cit. en nota
6, págs. 37 a 53.
Filosofía del Derecho, Barcelona, 1953, pág. 395.

260 ABELARDO TORRÉ
Veamos a continuación un ejemplo que confirmará este principio: se pro-
cesa a una persona por un supuesto delito y el juez falla absolviéndolo. ¿En qué
se funda dicha solución, cuando, si bien el hecho no está incriminado como de-
lito, tampoco está expresamente permitido? Pues pura y simplemente en la nor-
ma de libertad.
Por otra parte y en cuanto a la redacción del principio, creo que para mayor
claridad, es preferible enunciarlo diciendo que "jurídicamente, todo lo que no
está prohibido está permitido", porque anteponiendo el vocablo "jurídicamen-
te", queda expresado con más claridad y precisión, que tienen carácterjurídico,
tanto lo prohibido como lo permitido, mientras que en la redacción criticada,
puede interpretarse que sólo tiene carácterjurídico lo permitido, y que lo prohi-
bido podría ser también por ejemplo, de carácter moral.
15. Fundamento del principio de la plenitud hermética.— El principio
de la plenitud hermética, ¿es una construcción más o menos ingeniosa, o por el
contrario, halla su fundamento en la esencia misma del derecho? A esto debo
contestar que es cierto lo segundo y no lo primero, como lo prueba la existencia
de un irrefutable y evidente fundamento ontológico: me refiero a la particular es-
tructura de la conducta que el derechorige.En efecto, la libertad es la esencia mis-
ma de la conducta y de la existencia humana y, para comprobarlo, basta con obser-
var la conducta del hombre y verlo actuar constantemente guiado por su libre
albedrío. Siendo ello así, el derecho no puede ignorar esa realidad —que es su
presupuesto necesario— sin caer en el absurdo y la inoperancia. Para verlo más
claro aún, basta con tener presente la absurdidad que significa decir lo contrario
("todo lo que no está permitido, está jurídicamente prohibido"), pues ello equi-
vale a enunciar —como dice Cossio "— una paralización imposible de la vida.
Aclarando el principio, agrega este mismo autor '-: "...en efecto, el princi-
pio de que 'todo lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido' no sig-
nifica meramente la disyunción lógicamente convertible de que todo lo que no
es ilícito, es lícito (que sin alteración de sentido se puede convertir en su inversa:
todo lo que no es lícito, es ilícito): sino que en forma inconvertible enuncia la li-
bertad como el prius del derecho. No se puede decir, "todo lo que no está per-
mitido, está jurídicamente prohibido", porque sería enunciar una paralización
imposible de la vida: si un pagaré me obliga a entregar una suma de dinero en
un determinado día, habría de establecerse la hora y el minuto, si es en dinero
"Panorama de la Teoría Egológica del Derecho", Buenos Aires, 1949, pág. 25 (se trata de un folleto
publicado por el Instituto de Filosofía del Derecho y Sociología, dependiente de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires). El mismo trabajo ha sido publicado en la Revista de ¡a Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1949, ni'O. 13.
'^ ídem, pág. 25.

O con cheque, el traje azul o gris que llevaría e incluso el gesto grave o sonriente
con que haría el pago, para que la realidad, en su infinita determinación, pudiera
estar enunciada de aquella manera. En cambio, obsérvese que basta pactar el
pago de una suma de dinero en un determinado día, para que la realidad esté bien
enunciada sobre la base de que todo lo que no está prohibido está jurídicamente
permitido, porque todavía soy libre de elegir la hora; y si ésta también está pac-
tada, todavía soy libre de elegir el traje que llevaré; y si éste también está deter-
minado, todavía soy libre acerca de mis gestos, etc. El objeto que mientan las
normas, que es la conducta, resiste ónticamente de ser enunciado bajo la forma
"todo lo que no está permitido, está jurídicamente prohibido".
Para concluir este párrafo, cabe expresar sintéticamente que en esa liber-
tad de la conducta —presupuesto necesario del derecho— se halla el funda-
mento ontológico de la norma de libertad.
16. Verdadero sentido de la expresión "lagunas del derecho".— Para
aclarar aún más este principio de la plenitud hermética del ordenamiento jurí-
dico y puesto que según he aclarado, no existen lagunas en el derecho, cabe pre-
guntarse por el sentido que tal expresión puede tener.
Este problema ha sido resuelto por Kelsen ", de manera indubitable, sos-
teniendo que la expresión lagunas del derecho sólo puede tener un sentido axio-
lógico. Esto significa que al afirmarse la existencia de una laguna —y puesto
que el caso hallará igualmente una solución en el derecho vigente— lo que quie-
re expresarse es que esas relaciones debieran ser legisladas de otro modo para
tener, por ejemplo, una solución más justa.
Veamos un ejemplo muy comúnmente citado, que trae Cossio '*: "se dice
que en el Código Napoleón hay una laguna para las relaciones jurídicas deriva-
das de la electricidad en cuanto bien de comercio, no porque no resulte una so-
lución de la aplicación de las normas sobre dominio que trae este Código, sino
porque la solución resultante es injusta o inconveniente".
Para terminar y puesto que no hay lagunas en el derecho, resulta más con-
veniente reemplazar esa expresión, por la de "casos no previstos".
" KELSEN. Hans, ¡>b. vil. en nota 2. pág. [?,9.
'* Ob. cil. en nota 6, pág, 46.

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