Análisis jurídico comparado China

M O T I V E N S A E D I T O R A J U R Í D I C A
LUIGI MOCCIA
Biblioteca de Derecho Comparado
Volumen I
Luigi Moccia
(Director)
Carlos Antonio Agurto Gonzáles
Sonia Lidia Quequejana Mamani
(Coordinadores Generales)
COMPARACIÓN JURÍDICA
Y PERSPECTIVAS DE ESTUDIO
DEL DERECHO
Profesor Ordinario de Derecho Privado Comparado y Titular de la
Cátedra Jean Monnet de Derecho e Instituciones de la Unión Europea en la
Universidad de Roma Tres.
Presidente del «Centro de Excelencia Altiero Spinelli – Por Europa
de los pueblos y la paz en el mundo»
Presidente de la «Asociación de Juristas Europeos»
Traducción y edición al cuidado
de Carlos Antonio Agurto Gonzáles
Sonia Lidia Quequejana Mamani

MOTIVENSA
Editora Jurídica
Comparación jurídica y
perspectivas de estudio del derecho
Biblioteca de Derecho Comparado
Volumen I
Luigi Moccia

Análisis histórico comparado del «Derecho» en China
161
Comparación jurídica y perspectivas de estudio del Derecho
1. Aspectos introductorios: ‘li’ y ‘fa’
Como a menudo se afirma, China, con su imperio milenario que
desde la primera dinastía de los Qin (221-206 a.C.) hasta la llegada de
los umbrales del siglo XX (1911), ha conocido una de las más longevas
y robustas estructuras político-institucionales históricamente existentes,
en el interior de un país gobernado por una potente y culta burocracia
de funcionarios-literatos, radicada en el más amplio panorama de una
civilización que ha experimentado un gran progreso, incluso, hasta tal
punto que ha sido considerada, desde hace tiempo, como una de las más
avanzadas en los campos de la economía, del gobierno, de las ciencias y
de las artes. No obstante, esta afirmación cabe enunciarla sin conocer –al
menos en la representación más común– un desarrollo de la idea (y del
ideal) del derecho, o una tradición jurídica equiparable a la occidental.
Con todo, se suele así considerar que en el mundo chino tradicional
de época antigua y moderna, armado de una notable producción
normativa representada por una serie casi ininterrumpida de los
denominados ‘códigos imperiales’ (o dinásticos), esta idea (e ideal)
no habría alcanzado un grado de madurez suficiente para afirmar
la existencia, con características de preeminencia socio-político-
institucionalyautonomíatécnico-conceptual.Todoello,manteniéndose
en una posición subalterna respecto a la función administrativa
del gobierno, así como de la ortodoxia (moral) de costumbres y
convenciones; tanto así que hasta se confunde, en un primer supuesto,
la autoridad pura y simple de gobernantes y burócratas con las
facultades de la autoridad para prohibir, penalizar o asimismo,
Análisis histórico comparado
del «Derecho» en China

Luigi Moccia
MOTIVENSA Editora Jurídica
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para dirigir y reglamentar; mientras que en el segundo supuesto, se
identifica con la ritualidad no menos autoritaria del conformismo, por
lo que es transmitido de generación en generación, para homologar
y orientar actitudes y comporta tos. Se produce, pues, en el contexto
de una sociedad estructurada en órdenes comunitarios (familia, clan,
ciudad, corporación), con propios regímenes normativos (estatutos),
con la fuerza de establecer difusos vínculos solidarios y cooperativos,
capaces de influenciar, en su conjunto en la misma estructura estatal,
que resultaba así formada por estos grupos sociales de base familiar,
territorial o profesional, cada uno dotado de propia autonomía135
.
En los textos de idioma chino clásico, y más precisamente en los
de inspiración confuciana, la idea en general de un orden normativo
de la sociedad se encuentra indicada con el término li, entendido
con el significado de orden de la naturaleza, inserto en un orden
arquetipo inmutable del universo (tao, o, con otra grafía, pero de la
misma pronunciación, dao).
En cambio, el chino fa, que se suele traducir como ley (loi, Gesetz),
principalmente se utiliza asociado o con referencia al significado
de pena o castigo (xing), así como se indica en uno de los textos de
doctrina confuciana (Shu jing o Libro de los documentos), que fija su
primera (en realidad legendaria) aparición en época arcaica, más de
dos milenios antes de Cristo; con ello, se le atribuye la paternidad a una
población bárbara (los Miao), que con esta denominación designaban
el conjunto de los cinco castigos, o mejor, suplicios (amputación
de la nariz, de las orejas, obturación de los orificios del cuerpo,
desfiguración del rostro, pena de muerte), concebidos para infundir
terror y obtener obediencia136
. Por su parte, otras fuentes parecerían
135 YASUDA, Nobuyuki, «Human Rights, Individual or Collective? The Southeast Asian Experience», en
MORIGIWA, Yasutomo (ed.), Law in a Changing World: Asian Alternatives (Proceedings of the fourth
Kobe lectures being The First Asia Symposium in Jurisprudence», Tokio y Kyoto, 10 y 12 de octubre
de 1996), en Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie (ARSP), Stuttgart, Steiner, Nr. 72, 1998, pp. 50 y ss.
136 SCARPARI, M., «Qin Shi Huangdi e il trionfo della legge», en CIARLA, R. (cur.), L’armata eterna.
L’esercito di terracotta del Primo Imperatore cinese, Vercelli, White Star, 2005, p. 82 (también en edición
en inglés, The Ethernal Army. Qin Archaelogy and the Discovery of the Terracotta Army).

163
indicar que, junto con la variedad de denominaciones empleadas para
expresar la idea de leyes y castigos, un uso del término fa de alcance
más amplio (próximo al término derecho, en el sentido también de
ley), como conjunto de reglas que, mediante la regulación de las
relaciones entre miembros pertenecientes a grupos y comunidades,
contribuyen al buen orden social. En cambio, una colección de textos
políticos filosóficos chinos sobre el arte del buen gobierno (zhunshu),
compuesta aproximadamente en la mitad del siglo II a. C., desmentiría
lo indicado líneas arriba, en el sentido de atribuir al término fa un
significado compatible con el de ius, en relación a iustitia: « Ley –fa–
viene de rectitud –yi–, rectitud de los diversos tipos de justa medida
y justa medida es consistente con el corazón y la mente humana. Este
es el factor crucial en el orden correcto –zhi– »); así, se entiende el
término fa como ‘arquetipo’, ‘modelo’ o ‘derecho’ («pattern, model,
or law»)137
.
No obstante, más allá del léxico, de no fácil traducción en el campo
delascorrespondientescategoríasterminológicasdeorigenlingüístico
europeo, nos interesa resaltar que en el mundo chino tradicional se
vino desarrollando, desde la antigüedad, una concepción político-
filosófica basada en la dicotomía entre el modelo, considerado
superior, de ‘gobierno del hombre’ (renzhi), fundado en la fuerza
de las virtudes individuales y colectivas, y el modelo, considerado
inferior, de ‘gobierno basado en la ley’ (fazhi), fundado en la fuerza
de los castigos, según una idea igualmente represiva, instrumental y
marginal de la ley. De una parte, esta se halla comprendida, en cuanto
función de la autoridad soberana, como instrumento destinado a
servir al aparato de gobierno y burocrático en el ejercicio de las labores
represivas, de naturaleza penal y, junto a los –más bien, teniendo
naturaleza administrativa– de control y gestión de las actividades
en el campo socioeconómico. Así, resulta, con específica referencia
a la legislación imperial un pseudo-derecho, al menos, en apariencia
137 MACCORMACK, G., Mythology and the Origin of Law in Early Chinese Thought, se puede consultar
en http://jalh.ku.edu/article/maccormack.pdf, pp. 4, 12 y ss.

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164
estable por finalidades exclusivamente, o casi, de tutela del orden
público, en lugar de intereses (derechos) de los particulares138
.
De otra parte, entendida como función de una ortodoxia de las
relaciones sociales, como instrumento destinado a sostener la primacía
de la moral oficial (confuciana) de los comportamientos humanos,
a su vez regulados, en base al trasfondo de esta ortodoxia con la
característica principal de ideología de régimen, comprendiendo
costumbres y praxis relevantes en el ámbito local (territorial), familiar
(grupos o clanes) y sectorial (corporaciones).
La idea moderna de derecho, no sólo como monopolio estatal
de la ley y del orden, sino como base de legalidad –en el sentido de
conformidad a las leyes– de las relaciones de los gobernantes con
los gobernados, así como de las condiciones de igualdad frente a la
ley de los individuos, y, asimismo, de tutela de sus derechos, habría
asumido un mayor nivel sólo en tiempos relativamente recientes,
gracias a la acción de políticas post Mao de reforma interna y apertura
del país al mundo y a las inversiones extranjeras, con el resultado de
una permanente ambivalencia y profunda ambigüedad del moderno
derecho chino: situado entre el peso de una mentalidad tradicional
y conservadora, que continúa manifestándose a nivel socio-político-
institucional, cuya herencia ha sido retomada y es sostenida por las
nuevas clases dirigentes en sus aspectos más cercanos al autoritarismo
y conformismo (moralismo), y a las fuerzas de cambio inducidas
por un crecimiento económico de indudable valencia capitalista y
burguesa, portadora de difusas exigencias de tutela y certezas, como
de aspiraciones en el nombre de la justicia y democracia139
.
Se trata, con toda seguridad, de un límite, y, asimismo, de un
primordialmotivodeinterésrelativoaltemadelarelaciónentretradición
138 LI, Xiaoping, «L’esprit du droit chinois: perspectives comparatives», en Revue Internationale de Doit
Comparé, 1997, p. 16, citando la interpretación de VANDERMEERSCH, L., «An Inquiry into Chi-
nese Conception of the Law», en SCHRAM, S. R. (ed.), The Scope of State Power in China, Londres
- Hong Kong, 1985, pp. 3 y ss.
139 Para más información remito a MOCCIA, L., Il diritto in Cina, cit., cap. III.

165
(confuciana) y modernización (socialista) del derecho en China, como
forma de aproximación a la moderna experiencia jurídica, y no sólo
ella, de este país. Como si fuese una gran fábrica a cielo abierto, desde
donde es posible observar los procesos de fabricación del derecho (law
making), especialmente mediante la selección-combinación de modelos
extranjeros de civil law y common law, pero principalmente las dinámicas
de las relaciones política-derecho, derecho-economía, ética-derecho y
derecho-cultura, así como el de Estado-sociedad: el primero con sus
aparatos de gobierno, las burocracias de partido y administrativas,
leyes y reglamentos, que forman la parte visible del sistema jurídico;
la segunda, con su realidad no formalizada de estructuras, relaciones,
códigos de comportamientos y de valores, que forman la parte latente
del sistema mismo.
2. Aspectos críticos del derecho tradicional chino
Con el fin de abordar el tema planteado, debemos tener en cuenta
ciertas consideraciones sobre las dificultades de encuadramiento del
derecho en China, comenzando por la pregunta que condiciona la
definición misma, al menos, desde el punto de vista de un observador
occidental: la ya mencionada concerniente a la existencia del (de un)
‘derecho’ en el mundo chino tradicional.
Así pues, se torna preciso presentar una serie de aspectos críticos,
mediante los problemas interpretativos que se muestran, en cuanto
susceptibles de divergentes reconstrucciones, según una oscilación
entre clichés más o menos consolidados y otros nuevos, además de
articuladas hipótesis de representación de los mismos. Se trata de
aspectos conexos, por cuanto distintos, que forman todo en conjunto
un perfil útil como comienzo del tratamiento del tema en torno al
estudio del derecho en China.
2.1. Ausencia de la profesión jurídica
Como he manifestado anteriormente, la civilización china, cuyos
orígenes más remotos se remontan a finales del tercer milenio y los
inicios del segundo milenio antes de Cristo, alcanzó bajo el imperio

Luigi Moccia
166
undesarrollonotableendiversosámbitosdelaorganizaciónsocialy
de la administración pública; logró distinguirse así como el país que
recogió, desde tiempos muy antiguos, la tradición de la recolección
y la conservación de crónicas oficiales (historias dinásticas)140
.
Asimismo, en el curso de su larga historia, caracterizada por un
alto grado de resistencia a las influencias extranjeras, la idea de la
primacía –respecto a las praxis convencionales y reglas morales–
de la ley ha llegado a tener un espacio, y fue manifestada en los
albores de la época imperial con el nombre de legismo (o escuela
legista) una de las más antiguas teorías político-filosóficas sobre
la obligatoriedad de las leyes mandadas por el soberano e iguales
para todos.
En cambio, de manera aparentemente contradictoria, incluso,
paradójica, el poderoso aparato de derecho (legislativo) imperial,
casi como un gigante de pies de barro, no se ha apoyado nunca en
un propio y sólido sustrato de cultura jurídica.
La sociedad china tradicional no ha sido en ningún modo una sociedad
orientada en sentido jurídico («legally oriented») a pesar del hecho
queestahaproducidounvastoeintelectualmenteimpresionante
cuerpo de derecho legislativo («codified law»)141
.
Este aspecto puede ser apreciado en contraste con la tradición
‘jurisprudencial’delospaíseseuropeosy,másengeneral,occidentales;
así significativamente inaugurada por los romanos con el nombre,
precisamente, de prudentia iuris (jurisprudencia). Esta tradición –a
partir del tardo medievo, gracias al surgimiento y a la difusión de
los estudios universitarios de derecho– ha visto la formación, tanto
en el ambiente académico como en el seno de los ambientes forenses,
de juristas profesionales: verdaderos artífices en tales países de sus
140 ROPP, P. S. (al cuidado de), L’eredità della Cina (tradución italiana del original Heritage of China.
Contemporary Perspectives on Chinese Civilization, 1990), Turín, 1994, p. 2.
141 BODDE, D. y MORRIS, C., Law in Imperial China: Exemplified by 190 Ch’ing Dynasty Cases, Harvard
University Press, Cambridge, Mass., 1967, pp. 3-4, cursiva nuestra.

167
respectivos sistemas jurídicos; empeñados en el papel ya sea teórico,
en calidad de profesores de derecho y autores de textos de doctrina,
como práctico, en cuanto abogados, es decir, convocados (ad-vocatus)
a prestar asistencia y consulta a las partes de una controversia, o
de jueces, vinculados a dar una solución de las controversias en el
ejercicio de un poder, la jurisdicción (iurisdictio), consistente en el
‘decir el derecho’ (ius dicere), en cuanto poder que se ha convertido
en autónomo de los otros poderes públicos (del Estado). Con este
apunte se comprende, precisamente la importancia fundamental
de esta actividad-función profesional, conjuntamente con la obra
doctrinal de los juristas, para la construcción misma del derecho, de
su léxico y de sus categorías: en una palabra, de su ‘ciencia’.
ElmarcotradicionaldelderechoenChinapareceestarcaracterizado
porlaausenciao,entodocaso,porlacarenciadeunaprofesionalidad
jurídica, como profesión libremente y públicamente ejercitada142
.
Aún más: con referencia a la actividad profesional de asistencia-
consulta, cabe añadir que ésta era formalmente prohibida
como delito143
. No obstante, de hecho la presencia de expertos o
consultores, encargados de preparar las instancias y asistir a las
partes en la conducción de las causas era una realidad tolerada.
Aun cuando esta actividad quedaba circundada por la mala fama
de los ‘instigadores de litis’, sujetos a reprimendas y denuncias por
parte de los mismos magistrados imperiales144
.
Asimismo, se trataba de una profesionalidad atípica respecto a la
del jurista de tipo occidental. Efectivamente, las figuras de expertos,
142 MENSKI, W., Comparative Law in a Global Context: The Legal Systems of Asia and Africa, Cambridge,
University Press, 2006 (1a ed. Londres, 2000), p. 546; véase así mismo ESCARRA, J., Le droit chinois.
Conception et évolution. Institutions légilastives et judiciaires. Science et enseignement, Pékin-Paris, 1936,
p. 359 (una edición parcial de la obra se puede consultar en classiques.uqac.ca/classiques/escarra_jean/
C38_droit_chinois esc_ droit.pdf.).
143 VAN DER SPRENKEL, S., Legal Institutions in Manchu China: A Sociological Analysis, Londres, 1977, p. 69.
144 MACAULEY, M., Social Power and Legal Culture. Litigation Masters in Imperial China, Stanford, Cal.,
1998. Vease también, por otras informaciones y referencias, MOCCIA, L., «The ‘Dual Paradox’ of
Modernity in China, from the Viewpoint of the Chinese Idea of Law», en European Journal of Sino-
logy, 3 (2012), 63-66, 80-83.

Luigi Moccia
168
sin tener, en sentido específico, una preparación jurídica, gravitaban
en la misma órbita de influencia cultural de todos los intelectuales
chinos, entre los cuales se encontraban los mismos magistrados
imperiales, conocidos por nosotros como ‘mandarines’; a su vez
desprovistos de conocimientos y habilidades legales. Ello se debía
a su educación literaria, por el acceso a la carrera administrativa,
basada en el estudio de los clásicos confucianos. Estos expertos,
en general, personas que habían realizado estos estudios o que los
habían interrumpido, eran figuras culturalmente homólogas a los
magistrados imperiales; pero no disfrutando, comparado con estos
últimos, de una alta consideración social, como se ya he mencionado.
Porotrolado,laaparicióndeestasfiguras,comoseregistrasobretodo
en la época tardo imperial (entre finales del siglo XVIII y los inicios
del siglo XIX), vale si acaso a confirmar la falta, hasta a entonces, de
una profesionalidad jurídica en el mundo chino tradicional.
En concreto, respecto a la literatura en el ámbito jurídico, parece
que existieron compilaciones de casos judiciales ejemplares
(denominadas también compilaciones de ‘sentencias modelos’),
elaboradas por funcionarios y utilizadas a modo de precedentes
para la solución de las controversias sometidas al examen de los
magistrados imperiales. Existieron también manuales de estos
mismos magistrados, además de comentarios, incluso de notable
extensión y larga difusión145
. Igualmente, del lado de las formas
de enseñanza, parece que no faltaron escuelas, incluso dirigidas
por personajes de gran relieve donde tenía lugar, en base a estos
manuales, recolecciones y comentarios, la formación de expertos
en cuestiones legales146
.
145 Véase en particular: BOURGON, J., Shen Jiaben et le droit chinois à la fin des Qing, tesis doctoral, École
des Hautes Etudes en Sciences Sociales, Paris, 1994; McKNIGHT, B.E., in his “Introduction” to The
Enlightened Judgments, Ch’ing-ming Chi – The Sung Dynasty Collection, translated by B.E.McKnight and
J.T.C. Liu, Albany (USA), 1999; HO, N.P., “Confucian Jurisprudence in Practice: Pre-Tang Dynasty
Panwen (Written Legal Judgments)”, en Pacific Rim Law & Policy Journal, Vol. 22 No. 1, January 2013.
146 NEEDHAM, J., Scienza e civiltà in Cina, vol. 2, Storia del pensiero scientifico, con la colaboración de L.
Wang (tradución italiana del original Science and Civilisation in China, vol. 2, History of Scientific
Tought, Cambridge University Press, 1956), Turín, 1983, p. 632.

169
No obstante, en su conjunto, se tratarían de materiales y referencias
no comparables con las de la tradición occidental (europea)147
.
Al contrario, en el caso de las compilaciones de casos judiciales
ejemplares, se considera que éstas habrían tenido más valor por
sus contenidos narrativos y literarios, que por su sentido técnico
jurídico148
.
Mientras un motivo caracterizante de la experiencia china
tradicional, se tendría que localizar en un aspecto, por la ausencia
de un cuerpo profesional de juristas artífices de un autónomo
aparato tanto léxico como conceptual de doctrina jurídica, en
ausencia de una forma mental culturalmente congeniable con las
categorías (lógico-abstractas) y reglas (retórico-dialécticas) del
discurso (debate) público149
.
No obstante, no debe olvidarse el hecho que, en sede de
administración de la justicia imperial, si bien con referencia sólo
a la época tardía (siglos XVIII-XIX), esta se veía orientada, bajo
la concepción de una lógica de los precedentes –más burocrática
(en base a determinados esquemas y formulas estereotipadas),
que jurídica (relativa a la motivación de las decisiones, en
base a técnicas argumentativas)– a la práctica consistente en la
aplicación en los casos de cánones interpretativos para guiar y
limitar la discrecionalidad de los magistrados; a fin de que fueran
producidas sentencias según el buen sentido, razonabilidad,
equidad y rectitud de juicio, de manera adecuada a las particulares
circunstancias del caso150
.
147 ESCARRA, J., Le droit chinois, cit. p. 360.
148 WEIFANG, He, The Style and Spirit of Traditional Chinese Judicial Decisions: Based Mainly on the Song Dynas-
ty and Comparing with that of England, versión inglesa en Social Sciences in China, No. 3., 1991, pp. 74 y ss.
149 NISBETT, R. E., The Geography of Tought: How Asians and Westners Think Differently… and Why, 2003,
pp. 76 y ss.
150 ALFORD, W.P., «Of Arsenic and Old Laws: Looking Anew at Criminal Justice in Late Impe-
rial China», en California Law Review, 72 (1984), p. 1180 ss.; WILL, P.-É., «Developing Forensic
Knowledge through Cases in the Qing Dynasty», en FURTH, C., ZEITLIN, J. T., HSIUNG Pingchen
(eds.), Thinking with Cases: Specialist Knowledge in Chinese Cultural History, Honolulu, 2007, p. 62 ss.;
BOURGON, J., «Principe de légalité et régle de droit dans la tradition juridique chinoise», en M.
Delmas-Marty e P.-É. Will (dir.), La Chine et la démocratie, Paris, 2007, p. 157ss.

Luigi Moccia
170
Sin embargo, muy problemática resulta ser la relevancia jurídica
de la regla (o cánones) del género, cuando se consideraba que en
las citadas compilaciones de sentencias modelos eran narrados
episodios de la vida familiar del magistrado (como los diálogos
con su madre o su esposa), con el objetivo de exaltar más el aspecto
humano que el profesional.
Entre estas reglas también existían algunas de naturaleza más
técnica: como las concernientes a la noción de circunstancia eximente
agravante, o a la intención en el delito. Tales reglas, aunque estaban
destinadas a mitigar y graduar la pena, según lógicas impuestas por
diferencias sociales de roles y rangos, se inspiraban, asimismo, en
los dictámenes de una cultura humanística de matriz más ética que
jurídica y más acorde con los magistrados de formación literaria. Este,
por cierto, se confirma por la vaguedad semántica de los términos
(qing y li) con los cuáles se indicaban los dos principales cánones
de juicio seguidos por los magistrados imperiales. El primero,
referido tanto a las circunstancias del caso en concreto, incluso –
como se ha mencionado– las relaciones y posiciones sociales de las
personas implicadas, así como los valores y sentimientos de humana
comprensión (solidaridad y compasión). El segundo, relativo a una
genérica idea de razonabilidad que, en la parte relacionada con el
recursoaprocedimientoslógico-deductivos,aparecía,almenossegún
estándares occidentales, hasta en conflicto con el primer criterio.
Realmente,estoscánonesylatradiciónjurídicaaestosreconducibles
parecen asumir valor, principalmente, de formalidad ritual; en
cambio, la sustancia parece residir en otro lugar, vinculada a un
fondo de cultura de carácter, más en general, de civilización sínica.
De ello se desprende la problemática respecto de la correcta inter-
pretación de las evidencias presentadas a la demostración de la
existencia de una tradición jurisprudencial en China de la última
dinastía imperial.
Como se considera, si la manualística de la época de Qing, con las
compilaciones de sentencias modelo, debía servir de guía para los

171
magistrados, según cánones interpretativos y decisionales de una
ética del juicio, no es entonces indiferente que tales compilaciones,
sin jamás citar ni la legislación imperial, ni la jurisprudencia
oficial, se limitaran a indicar, en base a referencias genéricas de
circunstancias y decisiones de casos precedentes, sólo la ‘vía’
(dirección), para ayudar al magistrado a formular un buen juicio.
En efecto, es posible deducir de este planteamiento concordancia
con una suerte de tao de la administración mandarín que,
presentándose más allá de la ley, en nombre de la superioridad de
una justicia sustancial de la ética respecto a la formal de las leyes
mismas, también se coloca en ‘armonía’ con una visión del mundo
alimentada por modos de pensamiento, estilos de razonamiento,
costumbres mentales, principios y valores tradicionales, es decir,
desde un substrato socio-cultural y, en ciertos casos, antropológico
típico de esta civilización.
Es cierto que las mencionadas evidencias contrastan con la imagen
de una justicia mandarina de contornos muy severos, en cuanto
confiada a la más absoluta discrecionalidad de los magistrados
imperiales, surgida de un estereotipo narrativo que dejaba esta
percepción negativa, socialmente difusa, a causa de la corrupción
asociada al ejercicio del poder151
.
No obstante, también a este propósito no es difícil elegir un
elemento o factor cultural común revisable en el trasfondo de
las diversas representaciones de la justicia mandarín, cualquiera
que sea históricamente exacta, constituido, en conjunto, por una
vocación paternalista y autoritaria de la sociedad china antigua y
moderna, aún difundida y característica de China contemporánea.
2.2. La justicia imperial administrada por los literatos confucianos
Para detenernos en el terreno de la justicia imperial confiada a los
magistrados que, más allá de las significativas pero determinadas
151 CHANG, Jung, Wild Swans, p. 18.

Luigi Moccia
172
excepciones concernientes a formas de formación en materia
legal152
, provienen de una educación literaria, merece ser indicada
la conjunción de funciones administrativas y jurisdiccionales por
éstas ejercitadas a nivel periférico (de distritos territoriales)153
.
Allí –en directo contacto con la población que (en primera
instancia) se dirige a la autoridad imperial– tenía lugar, en la
sede de la oficina del magistrado local (yamen), que también era
su residencia, la gestión de los asuntos públicos de cualquier
tipo154
. Así, hasta tal punto que se creaba una situación según la
cual, aún en los albores del siglo XX, es decir, hasta finales del
imperio chino, se contemplaba, oficialmente, que los funcionarios
administrativos fueran los encargados de la aplicación de la ley,
en un trabajo que consistía esencialmente en el mantenimiento del
orden y la observancia de las buenas costumbres155
, en todos los
distritos del país: en pleno siglo XIX, se contaba con un número,
aproximadamente, de mil a quinientos distritos, cada uno con una
población aproximada de doscientas mil personas156
.
De lo mencionado, se deduce que los magistrados imperiales,
dada la extensión del territorio y el número de la población bajo su
propia jurisdicción, se hacían asistir, para el ejercicio de sus tareas
de administración, de un conjunto numeroso de colaboradores,
que no formaban parte de la burocracia imperial, elegidos entre
los rangos mismos de los literatos, es decir, del grupo de la élite
formada por todos los graduados (o aspirantes a tales) educados
en el estudio de los textos confucianos. Se trataba de un cuerpo de
doctos (shensi), una suerte de nobleza de la toga, en cuya dirección
se ubicaban los mismos funcionarios, según los diversos grados
conseguidos en el curso de su carrera. A este clase de instruidos, el
152 ESCARRA, J., Le droit chinois, cit. pp. 345 y ss.
153 CH’Ü T’ung-tsu, Local Government in China Under the Ch’ing, Stanford, California, 1962, p. 93 ss.;
WATT, J.R., The District Magistrate in Late Imperial China, Nueva York y Londres, 1972.
154 BODDE, D. y MORRIS, C., Law in Imperial China, cit., pp. 4-5.
155 VAN DER SPRENKEL, S., Legal Institutions in Manchu China, cit., p. 70.
156 MCALEAVY, H., «Chinese Law», en DERRETT, J. D. M. (ed.), An Introduction to Legal Systems,
Londres, 1968, p. 122.

173
seno de la cual eran seleccionados en base a reglas meritocráticas,
quienes con la obtención –por vía del sistema de exámenes públicos
(o estatales) – de un título académico podían acceder a los cargos
de la burocracia imperial, fue atribuido, en la época de Ming (1368-
1644) y Qing (1644-1911) un importante rol en la vida político-social
del país157
. Un papel claramente decisivo en el proceso de difusión
y fortalecimiento en el seno de la sociedad china de ideas, valores
y ritos de originaria matriz confuciana, un tiempo dominada por
la aristocracia, en todos los niveles de la población, en la versión
prevalente del neo confucionismo.
Enparticular,respectoalosactosjudiciales,losfuncionariostitulares
de los departamentos distritales se hacían asistir –como se había
indicado– por expertos reclutados en el ámbito de la comunidad
de los literatos confucianos, pero privados de calificación formal,
en cuanto eran extraños a los roles de la administración. En efecto,
éstos eran elegidos y nombrados por el mismo magistrado, que les
pagaba con recursos propios, para desarrollar –como secretarios
consultores personales– actividades del despacho158
.
Aestanoción,acercadelaausenciadeuncuerpodemagistradoscon
competencias jurídicas y funciones jurisdiccionales estrictamente
delimitadas, se puede agregar otra, aquella exactamente equipa-
rable, en cuanto reflejo de la misma naturaleza hegemónica de la
cultura (ideología) confuciana, centrada en el valor normativo de la
armonía de las relaciones sociales como ideal de buen gobierno.
Se trata de la característica según la cual, de conformidad con esta
cultura y por ende, con la idea de que el recurso a las leyes y los
tribunales constituía un mal en sí mismo, la mayor preocupación
de los magistrados era la de salvaguardar su reputación de buenos
administradores, haciendo de este modo, que el menor número de
157 DULL, J. L., «La successione delle forme di governo in Cina», en ROPP, P. S. (cur.), L’eredità della
Cina, cit., pp. 98-99.
158 BODDE, D. y MORRIS, C., Law in Imperial China, cit., p. 5.

Luigi Moccia
174
controversias fueran conducidas a la atención de su despacho. En
otras palabras, el mejor de los magistrados imperiales era, según
el estándar confuciano, el que en cuyo distrito no se presentaba ni
una sola litis judicial159
. No tanto por temor de ser implicado en
asuntos que, debido a la falta de las competencias técnico-jurídicas,
él podía tratar sólo con la asistencia de consultores, contratados a
costo propio, pero aún a riesgo de ser inducido a cometer errores
procesales o de mérito, que habrían comprometido su honor y su
carrera. Asimismo, precisamente, por el hecho de que el recurso a
la ley, especialmente para casos de particular importancia social,
habría podido poner en una situación incómoda las capacidades
de buen gobierno del magistrado local160
.
Ocurría al contrario, puesto, que la aparición de una litis judicial era
de por sí indicativa de una situación social comprometedora desde
elpuntodevistadelaarmoníadelasrelaciones;amenudoacontecía
que el número y el mérito de los casos judiciales eran manipulados,
por ejemplo, negando aceptar la instancia o remitiéndola sine die, o
bien asignándole un tipo de imputación menor, de tal manera que
constara un número inferior y de menor gravedad. Asimismo, su
tratamientoserealizabaencondicionesvejatoriasydemalversación
respecto de los recurrentes, como crear en la opinión de las personas
la idea que el despacho distrital (yamen) era un lugar que debía ser
evitado, hecho que desincentivaba a todo aquel que pretendiese
dirigirse a él161
.
Esta actitud de refractariedad respecto a las leyes y a los tribunales
encuentra una explicación en el hecho que también el reclutamiento
de los funcionarios (magistrados) de la burocracia imperial se
realizaba mediante un sistema de exámenes públicos de tipo
filosófico-literario162
. Un sistema responsable –por motivo de su
159 MENSKI, W., Comparative Law in a Global Context, cit., p. 550.
160 VAN DER SPRENKEL, S., Legal Institutions in Manchu China, cit., p. 72.
161 MENSKI, W., Comparative Law in a Global Context, cit., pp. 544-550.
162 MIYAZAKI, Ichisada, China’s Examination Hell: The Civil Service Examinations of Imperial China (trans-
lated by Conrad Shirokauer from the original Kakyo: Chûgoku no Shiken Jigoku), Nueva York, 1976.

175
única base formativa– de la desaparición en China de las disciplinas
técnico-científicas163
; y que, precisamente, no preveía una formación
profesional en el campo jurídico, cuanto más bien un aprendizaje
sapiencial basado en textos confucianos. A tal punto de hacer del
funcionario-literato una figura de administrador público nutrido,
antes que, de nociones técnico-jurídicas, de principios y reglas
de rectitud moral por programar –en teoría, con la fuerza del
ejemplo, en práctica con la imposición de castigos– como modelo de
comportamiento virtuoso para todo el cuerpo social.
Así pues, se trata de una forma de elitismo político que no se
diferencia, por ciertos aspectos, de la visión platónica del gobierno
por parte de los sabios. No obstante, su peculiaridad consistía en
la internalización de un mecanismo capaz de llevar cabo, al menos
en apariencia, un gobierno de los mejores: en efecto, resultado de la
tradición milenaria de selección meritocrática mediante el sistema
de los exámenes164
.
De igual manera, la concepción que relegaba la profesión legal
a una posición marginal, casi clandestina y, a penas, tolerada de
hecho, contribuyendo –agregándose a más comunes prejuicios
respecto de los hombres de ley como instigadores de litis– a una
percepción socialmente negativa, a nivel de los comerciantes,
también estos sujetos a poca consideración, como hombres de
ínfimo valor165
, era el reflejo de una hegenonía cultural, de tipo
fundamentalmente elitista y clasista, representada por la ortodoxia
confuciana. Esta despreciaba la inmoralidad de recurrir a los
tribunales como modo en el que se fomentaba la litigiosidad y se
dañaba el ideal de la armonía social, contemplando las leyes (fa)
163 PELLIOT, P., Notes de bibliographie chinoise, II, Le droit chinois, Hanoï, 1909, en «Bulletin de l’École
française d’Extrême-Oriente» (B.E.F.E.O.), IX, n° I, janvier-mars 1909, pp. 27 y ss.
164 BELL, D. A., «A Confucian Democracy for the Twenty-First Century», en ARSP, cit., p. 38.
165 La descripción de la escala social en China tradicional (hasta el siglo octavo), como propone SMITH, R.
J., China’s Cultural Heritage, cit., pp. 70 y ss., considera en las posiciones inferiores, después de la clase de
los funcionarios-literatos y la de los campesinos, los artesanos y, por último, los mercaderes («conside-
rados en la literatura oficial como gente sin escrúpulos o parásitos»: ibídem, p. 79). Esto, por otra parte,
en un contexto socioeconómico tradicionalmente caracterizado por un alto grado de movilidad social.

Luigi Moccia
176
como medio de regulación, más bien, adaptado, en el campo de las
prohibiciones y castigos, al vulgo inculto e indisciplinado o, por
ende, a quien se mostraba como persona de bajo valor humano,
pero no a los sujetos de los sectores altos y aculturados o a quienes
pretendían aventajarse a una posición o condición de mayor nivel
social o cultural. Así pues, para esto servía la idea opuesta de un
orden armónico entre el mundo del hombre y el de la naturaleza,
fundado en la conformidad con las buenas costumbres fijadas por
antiguos (míticos) reyes sabios y representados en las tradiciones
de los ritos (li). Estos últimos a su vez custodios, de los gobernantes
y magistrados, principalmente, de todos aquellos (ancianos, jefe
de clan o familia, padres, esposos, hermanos mayores, etc.) que
por el rol desempeñado en la escala de las relaciones sociales,
jerárquicamente ordenadas, eran convocados ofrecer, con su
comportamiento, ejemplo de rectitud.
Por una parte, este estado de las cosas ha llevado a desarrollar
un tradicional desprecio por las posiciones político-filosóficas
que teorizaban el recurso a las leyes como base del orden social.
Memorable al respecto es la feroz invectiva (escrita por un literato
confuciano del siglo XI d.C.) contra el Señor de Shang (Shang Yang),
quien vivió en el siglo IV a.C., recordado como alto funcionario
del reino de Qin (transformado al final del siguiente siglo, en sede
del primer imperio chino) y autor de un libro (titulado con su
nombre Libro del Señor de Shang) considerado uno de los mejores
textos de la escuela legista, de la que el mismo Shang Yang es
considerado fundador166
.
Por otro lado, ha conducido a asignar a la ley (fa) un rol no sólo
subalterno, respecto a la ortodoxia moral de las normas rituales y de
buenas costumbres (li), sino de simple instrumento de gobierno167
.
166 DUYVENDAK, J. J. L., The Book of Lord Shang, Londres, 1928.
167 TURNER, K., «I re saggi e le leggi nella tradizione cinese e in quella greca», en Ropp, P.S. (cur.),
L’eredità della Cina, cit., p. 105.

177
2.3. La ‘doble vía’ de la legalidad imperial
Un aspecto importante del marco tradicional del derecho en China
es apreciable en lo que la legislación imperial no parece conocer, ni
contemplar formalmente la categoría del derecho privado, es decir,
las relaciones entre particulares.
En cambio, en los códigos imperiales existían normas en materia
de familia, matrimonio, propiedad inmobiliaria, obligaciones y
otras aún de naturaleza civil o comercial, sin embargo, dispersas
en diversos puntos, casi a fin de impedir una visibilidad directa; en
su mayoría, confundidas con disposiciones de diversa naturaleza
e insertas en la parte dedicada a la ley sobre la población (hulu). En
todo caso, sin hacher, al menos bajo el perfil del estilo legislativo,
ninguna distinción entre normas penales y civiles, desde que estas
últimas, al igual que las primeras, se hallaban establecidas en la
forma de sanción prevista por la comisión de un delito.
Cabe apuntar, en el supuesto de que, con respecto a la regla de
conducta tanto individual como social, las normas correspondientes
eran contempladas por los textos de doctrina confuciana, especial-
mente, en materia de prescripciones rituales, así como por cos-
tumbres locales, frecuentemente no escritas, y por otras fuentes,
como las genealogías, en el caso de los grupos familiares, o estatuto y
reglamentosdeartesyocupaciones,enelcasodelascorporaciones,la
legislación imperial se limitaba a invocar, de lo más implícitamente,
estas fuentes de diversa naturaleza, escrita y oral, concentrando la
atención en las violaciónes de estas normas de comportamiento,
para imponer las penas (por lo general, corporales).
No obstante, es necesario agregar que la forma penal, de la cual
estaban revestidas las normativas de carácter civil, no debe hacer
pensar en una ausencia o falta de eficacia de normativas de tal
carácter, aunque ocultadas bajo esta forma. Así pues, la habitual
representacióndelderechoenChinacomoderecho,históricamente
hablando, sólo (o casi) penal, constituye uno de los lugares
clásicos de la narración en torno a la tradición jurídica china; pero

Luigi Moccia
178
cuyos límites de veracidad parecen algo aproximativos, hasta el
punto de covertirse, con respecto a algunos aspectos, en lugares
comunes, hoy sometidos a revisión.
Efectivamente, cómo mostrarían algunas evidencias documentales
emergidas a través de hallazgos arqueológicos de la segunda mitad
del siglo XX, muy decidida habría sido la intención de los primeros
emperadores chinos en la prescripción de fórmulas legales que
comprendiesen la vida de los súbditos hasta en los aspectos más
íntimos168
; así como principalmente la tendencia a hacer de la ley,
más que de la voluntad de los gobernantes o de las costumbres
prácticas convencionales (rituales), un centro de reglamentación de
las actividades económico-sociales169
.
Sin embargo, es con referencia a épocas relativamente más
recientes de la historia plurimilenaria del imperio chino, la cual
erróneamente se comprime, evidentemente, dentro del esquema
simplista de la oposición entre gobierno del hombre y gobierno
basado en la ley, que pueden observarse, a la luz de materiales
de archivo concernientes a la actividad del gobierno central y
los periféricos de la magistratura imperial, nuevos escenarios
respecto a la experiencia jurídica en China imperial, en la época,
en particular, de la última dinastía, la manchú de los Qing170
.
Contrariamente a las comunes representaciones de un derecho
de los códigos dinásticos de tipo sólo (o casi) penal, poco o nada
lleva a ocuparse de asuntos privados, culturalmente insensibles a
los derechos subjetivos ocultados por un conjunto de prohibiciones
y relativas sanciones, por un lado, dejados a la discrecionalidad
de la misma magistratura mandarína y, por otro lado, confiados
a procesos informales de mediación por parte de estructuras no
estatales (familia, clan, corporaciones), se pone de relieve, en base
a los materiales mencionados, una realidad diferente. Es, de hecho,
168 Ibídem, p. 109.
169 SCARPARI, M., Qin Shi Huangdi e il trionfo della legge, cit., pp. 82 y ss.
170 HUANG, Ph. C. C., Civil Justice in China. Representation and Practice in the Qing, Stanford, 1996.

179
una realidad de gran interés, ya que se refiere a los ámbitos locales,
y clases populares, caracterizados por una significativa tendencia a
recurrir a la magistratura imperial, para obtenir una solución en vía
judicial de las litis y el reconocimiento de legítimas pretensiones,
permaneciendo aún prevalente la complementaria tendencia a la
composición extrajudicial.
Se llega a pensar que los ‘derechos’ oficialmente negados por
los códigos imperiales que, como se ha mencionado, regulan las
relaciones entre particulares (familia, matrimonio, propiedad y
contratos) en términos negativos de prohibiciones y castigos, bajo
el criterio de delitos menores, respecto a los mayores de relevancia
para los intereses del Estado, encontraron de hecho protección
en la práctica judicial, por parte de los magistrados, conscientes
de su papel como literatos confucianos, la de los funcionarios
llamados a encarnar el ideal del hombre superior y sabio (junzi).
De un lado, comprometidos en la tarea de caractér paternalista
y autoritaria, para persuadir y alentar a las partes a tomar el
camino de un acuerdo amistoso. Pero, de otro lado, listos, a falta
de esto, a adoptar las medidas necesarias, según la ley y la justicia,
con el fin de proteger a los reclamos de los particulares (como el
pago de un deuda, la restitución de una cosa), en vez de infligir
castigos solamente, según lo prescrito formalmente en los códigos
imperiales.
Enestadiferenciaentrevisiónidealyprácticaefectivadelajusticia,
la una vinculada a la moral confuciana que desdeñaba el recurso a
los tribunales, asignando al magistrado un rol más de árbitro que
de juez, la otra, en cambio, ligada a una dimensión pragmática que
exigía la intervención del magistrado en la resolución de la litis,
concerniendo a éste determinar lo que es correcto o incorrecto,
es posible hallar una fórmula principal por la comprensión de la
experiencia jurídica en China imperial.
No obstante, realmente, otras circunstancias ponen de relieve aspec-
tos más complejos de interpretación crítica de esta reconstrucción.

Luigi Moccia
180
Una hace referencia a la elección política legislativa, actuada bajo
la dinastía Ming, cuyo código introdujo oficialmente la distinción
entre materias ‘mayores’, las de relevancia tal de ser confiadas a
la competencia de la administración imperial (central o periférica),
y materias ‘menores’, relativas en general a relaciones entre parti-
culares (matrimonio, sucesiones, propiedad, contratos), que eran,
en cambio, dejadas a la competencia de los grupos sociales (familia,
clan, corporaciones, comunidades locales). Ello no sólo en el sentido
de que su disciplina tuvo su principal fuente en las prácticas
rituales, y más generalmente en las costumbres; sino también en
el de las controversias que eran tratadas, preliminarmente, en vía
de conciliación. Con la intervención de figuras que ocupaban en su
seno posiciones de autoridad (prestigio) y a los cuáles, en virtud
del rol y del rango ejercitado, concernía la tarea no tanto de hacer
justicia, sino de restablecer la armonía en perfecto estilo confuciano.
De esta manera, la litis se componía con el acuerdo de las partes, es
decir, mediante formal pacificación de las posiciones en conflicto.
En buena medida, se trataba de una elección que dando lugar a
esta gestión extraestatal del contencioso civil, que favorecía a los
poderes enraizados en las estructuras jerárquicas de los grupos
sociales, terminaba estableciendo una ‘doble vía’ de la legalidad.
Una vía a lo largo de la cual la vida del mundo chino tradicional
transcurría oscilando entre sistemas normativos, en apariencia
alternativos, pero en realidad complementarios. De un lado, el
formal (estatal) constituido por leyes penales y sostenido por el
aparato de justicia imperial. De otro, el informal (extraestatal o
mejor socio familiar) compuesto por prácticas rituales o costumbres
sostenidas por la acción de conciliación, desarrollada por los que,
en los diversos contextos de grupo, detentaban posiciones de poder
y roles de responsabilidad.
Es cierto que las cuestiones consideradas menores podían ser
tomadas en consideración por el magistrado local. Además,
resulta que en época Qing existían algunos días reservados (seis
de cada mes) para la presentación de instancias, peticiones o –

181
genéricamente– quejas. Se estima que, en relación con la población
residente en cada distrito (algunos cientos de miles de personas),
eran más de un centenar al día el número de casos, entre los cuales,
evidentemente, algunos de naturaleza nimia, presentados ante la
autoridad estatal171
. Pero no está claro ni cuál fue la naturaleza –
jurisdiccionaloarbitral–delprocedimientoqueteníalugar,nicuáles
eran los fundamentos de las decisiones del magistrado; dado que
la legislación imperial no contemplaba formalmente una normativa
civilista. Mientras, el carácter discrecional de la decisión parecía
evidente a la luz de los cánones interpretativos ya mencionados, de
los que el magistrado se avalaba para la decisión misma172
.
Así pues, se torna evidente que se trataba de un escenario por
ciertos aspectos similar a lo de los países europeos en época
tardomedievalyenlaprimeramodernidad,enque,comoenelcaso
más conocido de la equity inglesa, se invocaba a la consciencia del
soberano en cuanto fuente de justicia, para que interviniese con sus
juicios a reconocer y tutelar pretensiones, en base a valoraciones
en sentido moral amplio o bien equitativas. Pero las decisiones
así tomadas, en sede jurisdiccional, además de ser motivadas con
argumentaciones de carácter jurídico, constituyendo precedentes
judiciales, hacen referencia a derechos individuales, asistidos por
la fuerza de la ley para su actuación. En el caso chino, que también
contemplaba al magistrado distrital investido para resolver las
causas –detrás de la denuncia de abusos sufridos y la invocación
a su sentido de moralidad y justicia, para que interviniese en
constreñir al autor de los abusos, inspirando en él el temor a los
castigos divinos– el querellante reclamaba en realidad la tutela
de intereses-derechos patrimoniales o personales, este escenario
se presentaba, en cambio, caracterizado por la ausencia casi
total de referencias a derechos de este tipo173
. En este sentido, el
171 TERADA, Hiroaki, «The Crowded Train Model: The Concept of Society and the Maintenance of Order in
Ming and Qing dynasty China», en ARSP, cit., p. 102.
172 Ibídem.
173 Ibídem, p. 103.

Luigi Moccia
182
magistrado y su decisión se dirigían no al reconocimiento de tales
derechos, sino a la acción moralizadora de la autoridad estatal,
dirigida, en efecto, a ser un medio de reprimenda, a dictar los
abusos cometidos y restablecer el orden violado de la armonía
social.
Habida cuenta de lo anterior, lejos de encontrar fundamento en
los derechos reconocidos, si bien judicialmente, con valor general,
este orden se fundaba en la idea de que los magistrados, cuando
el sistema de mediación social había fallado, podían intervenir en
calidad de árbitros, más que de jueces, con el objetivo de masificar
el bien público y la pacificación social, escuchando todas las
peticiones y entregando, de vez en cuando, las decisiones relativas
a cada caso singular, bajo el fundamento de una base fáctica, de
equidadybuensentido,perotambién,evidentementediscrecional.
Lo que podría traducirse, en algún caso, en un reconocimiento de
derechos; pero sin que esto constituyese el fin declarado del juicio
que tenía lugar frente al magistrado, ni mucho menos una razón
justificadora del mismo174
.
Sin olvidar, despues, el contexto socio-cultural en el que la
acción legal para hacer cumplir una reclamación era condenada
(moralmente) y más bien, resultaba en una conducta excéntrica,
o demasiado extraña, en cuanto poseía naturaleza egoísta, frente
a la idea dominante de un orden de las relaciones, más que entre
los individuos, entre individuos y grupos de pertenencia Así las
controversias entre particulares terminaban por ser relegadas y
sometidas a una retórica del régimen, que exaltaba la dimensión
de lo ‘público’ (gong) frente a lo ‘privado’ (si): término este último
tradicionalmente definido en el idioma chino con un significado
negativo; proporcional al uso del término público entendido
como sinónimo de subjetividad colectiva del (de un) grupo socio-
familiar, en cuanto prevalente, absorbente, respecto a intereses
174 Ibídem, p. 104.

183
personales, privados, o la voluntad individual, autónoma, a
cada representante. Por consiguiente, lo que es ‘público’ no es
sólo el Estado, sino también el grupo familiar: en el seno del cual
prevalece el deseo del jefe de familia, como representante oficial
(‘público’) de la misma unidad subjetiva de todo el grupo175
.
Esto deja abierta la cuestión de las características esenciales de la
tradición jurídica china, por cuanto concierne al aspecto penal de
la legislación y, asimismo, la naturaleza paternal-autoritaria de
la administración imperial; la ausencia de un grupo de juristas
profesionales; la preferencia por un sistema informal de justicia de
vocación conciliadora, cuyo aparato judicial estatal prestaba sostén
y, más bien, concurría pero en formas –que también eran, a menudo,
ocasión de corrupción y arbitrariedades– por los contornos y límites
inciertos y esquivos.
2.4. La idea de ‘derecho’ como fundamento del orden normativo en
cuanto reivindicación del actual régimen
Sobre la base de este contexto histórico-cultural relativo al mundo
chino tradicional y de cuestiones interpretativas que permanecen
abiertas, cabe mencionar una ulterior representación según la cual,
en abierto contraste con el mundo de la tradición, es (sería), sólo
en nuestros días, desde los años setenta del siglo XX, la idea de
derecho y de su primacía como fundamento del orden jurídico se
habría transformado en cuestión central para la sociedad china176
.
Estarepresentaciónreflejaevidentementeunatendenciaaconside-
rar la modernización del ordenamiento chino, en el sentido del fin
de una larga experiencia de derecho de tipo tradicional formada
en base a ritos, usos y costumbres, como fenómeno de revolución
y, asimismo, de democratización de la vida del país, cuyo mérito
175 Ibídem, p. 104.
176 WANG, Chenguang, en el capítulo inicial titulado «Introduction: An Emerging Legal System» del
volumen colectivo al cuidado del mismo WANG, Chenguang, y ZHANG, Xianchu (eds.), Introduc-
tion to Chinese Law, Hong Kong-Singapur, 1997, p. 1.

Luigi Moccia
184
sería de atribuirse a la dirigencia socialista y, más precisamente, a
la postmaoísta177
.
Sinembargo,setratadeunarepresentaciónquetambiénespropensa
a deslizarse en el discurso retórico (apologético), que consiste en
exaltar, un poco como por los antiguos reyes sabios, los méritos,
si bien en este caso más directamente comprobables, de los líderes
comunistas, como principales artífices del renacimiento del país.
De hecho, es cierto que un gran y decisivo impulso se derivó del
proceso de desarrollo económico y de modernización a partir
de finales de los años 1970, llevado cabo por Deng Xiaoping y
continuando por sus sucesores, con el objetivo declarado de realizar
la reconstrucción de un socialismo con características chinas
(socialismo a lo chino). Esta fórmula ha sido acuñada por el citado
líder en marzo de 1993, con ocasión de la VIII Asamblea Nacional
del Pueblo, y desde entonces se ha convertido, junto con la fórmula
de social market economy, por éste igualmente elaborada en 1992,
una suerte de eslogan para toda la dirigencia política china. Al
contrario, para remarcar la importancia estratégica de su genuina
guía ideológica del desarrollo del país asumida por el pensamiento
de Deng Xiaoping, incluso después de su desaparición (1997), el
preámbulo de la Constitución china de 1982 ha sido enmendado,
incorporándose la referencia a la «teoría de Deng Xiaoping» como
uno de los fundamentos de base de la república popular, al igual
que el marxismo-leninismo y el maoísmo.
En esta dirección, el proceso de desarrollo económico y moder-
nización del país, junto con la formación de un cuerpo normativo
adecuado a las nuevas condiciones de vida, ha visto crecer, al menos
enlasdeclaracionesoficialeselcompromisodelasautoridadeschinas
para un reforzamiento del rol del derecho y, más propiamente, de la
dignidad de la ley, como garantía del mismo sistema socialista. Sin
177 GUO, Daohui, «The Democratization of Law: Rights in Contemporary Chinese Lawmaking», en ARSP,
cit., pp. 28 y ss.

185
embargo,larepresentaciónreferidatiende,alcontrario,apresentarse
en el trayecto de otras representaciones, como prueba ulterior de una
problemática de identificación, en el seno de la sociedad china, de
la idea de derecho como entidad autónomamente concebida y que
posee una propia base de legitimación identificable con un poder
soberano legalmente constituido, en lugar de principios y dogmas
de ascendencia según los casos, ético-filosófica o político-ideológica.
Por ello, la afirmación realizada por el mismo líder Deng Xiaoping,
para indicar la distancia del nuevo régimen a los precedentes,
según el cual China (pre-comunista) «no tiene tradición alguna de
observanciayaplicacióndelaley»178
,siporunladoparececonfirmar
totalmente la afirmación que consideraba a la China tradicional
como un país ‘sin derecho’, no obstante con un poderoso cuerpo de
legislación imperial, de otro, parece excesiva e, incluso, discutible.
En verdad, un primer núcleo moderno de derecho en China se ha
formado–bajoelmodelodelascodificacioneseuropeas–comoreflejo
de la apertura del país al occidente, a partir de la segunda mitad del
siglo XIX: con una intensa actividad de traducción de códigos y
textos de doctrina continentales; con el envío de estudiosos chinos a
Europa y la llegada a China de consultores jurídicos europeos; con
la institución, a finales de la última dinastía imperial Qing, de una
comisión para la reforma del derecho guiada por la eminente figura
del jurista literato (Shen Jiaben, 1840-1913); y después de la caída del
imperio, en el periodo de la república nacionalista (1911-1949), con
el programa de codificación llevado adelante por el gobierno del
Goumindang en la denominada década de Nankin (1927-1937)179
.
Más precisamente, el comienzo de la modernización en China
del aparato jurídico es un fenómeno que encuentra sus raíces en
el paso del imperio a la república, en los años, desde finales del
178 DENG, Xiaoping, Selected Works of Deng Xiaoping, vol. III, Beijing, 1994, p. 166.
179 PIQUET, H., La Chine au carrefour des traditions juridiques, Bruselas, 2005, pp. 109 y ss; CHEN Jianfu,
Chinese Law: Context and Transformation, Leiden, 2008, p. 23 ss.

Luigi Moccia
186
siglo XIX a las primeras décadas del siglo XX, de transformaciones
socioeconómicas y político-culturales debido a un creciente proceso
de importación europeo continental y, más en general, de atención
al mundo occidental.
Sin embargo, lo que interesa resaltar no es establecer este o
ese inicio del derecho moderno, y, en general, del proceso de
modernización en China, sino la relación de este con la tradición,
puesto que se trata de una consolidada preferencia, ayer como
hoy, de los chinos, en lugar o al lado de las leyes (escritas), por los
modos rituales – convencionales o informales– de regulación, de
base a la tradición o, mejor, en forma tradicionalista.
3. La armonía como el ideal de justicia según el orden
normativo de las relaciones de los roles y rangos socio-
familiares
Paramedirloscontrastesexistentesentreelmundo(ypensamiento)
chino (tradicional) y el occidental, se presenta este como un terreno de
confrontación que está constituido, precisamente, por la diversidad
de concepciones respecto al ‘derecho’.
Esquemáticamente, se puede afirmar que en occidente se ha
presentado, en línea teórica y de principio, la separación entre derecho
y moral, en cuanto categorías conceptual y cualitativamente, distintas
(incluso diversas). Al contrario, donde en el mundo sínico se presenta
una tradicional tendencia a considerar a las leyes en la órbita de un
orden normativo principalmente basado en los códigos de honor,
reglas morales, costumbre y prácticas rituales.
Como se ha ya mencionado, uno de los rasgos característicos de la
tradición cultural china de matriz confuciana, consiste en una suerte
de desprecio a la ley180
, ante el cual se prefiere la ética, como orden
normativo a un alto nivel de contextualización, es decir, fundado
180 SMITH, R. J., China’s Cultural Heritage, cit., p. 139.

187
en un sistema –convencional y variable de contexto a contexto– de
virtud, valores y correspondientes reglas de comportamiento: incluso
las que regulan las buenas maneras (es decir, el modo de portarse
bueno) en las relaciones cotidianas entre las personas, a la medida de
reglas que en otro contexto serían definidas como etiquetas.
Para resumirlo en términos de comparación con el mundo occiden-
tal (europeo), existe una serie de aspectos característicos no sólo de
la experiencia jurídica en China, sino principalmente del modelo de
pensamiento en el mundo chino tradicional, comprendido en el sentido
de su extensión geográfica al área extremo meridional, es posible
retomar una observación de síntesis, incluso con todos los límites de
simplicidad implicados, según el cual el juez chino no puede concebir
la ley como una entidad abstracta, sino como una gran flexibilidad que
sería adaptada personalmente. Por ello, toda ley que no es adaptada a
la persona, de correspondencia con su rango, no es ley181
.
Es fácil comprender cómo este modo de contemplar el derecho
como sinónimo de orden normativo de la sociedad, incluso de las
situaciones jurídicas subjetivas que se encuentran reguladas, es hijo
y, por ende, tributario de los principios cardinales de la tradición del
pensamiento oriental, ya indicados anteriormente.
Con esto se señala una peculiaridad de la civilización sínica, cuyas
características aún hoy son evidentes, que consiste en concebir tanto las
leyes (y otros actos destinados a regular categorías de las relaciones)
como las situaciones jurídicas subjetivas inmersas en un más general,
complejo y articulado sistema normativo, formado por relaciones y
contextos sociales a un elevado grado de autorregulación (autonomía)
y con propios mecanismos de coercividad de fuerte connotación
moralista y conformista.
Por el lado de las situaciones subjetivas, derechos y obligaciones,
es conocido que en el mundo chino tradicional el individuo asume
181 LIN, Y., My Country and My People, Londres, 1936, p. 80.

Luigi Moccia
188
importancia no per se, sino respecto a su rol, a su vez reflejo de un
rango, estatus o condición, en un ámbito que es, contextualmente,
familiar y social, privado y público. En este sentido, el fundamento de
la concepción china del orden constituido en el seno de una comunidad
política se encuentra en la no distinción entre el hombre privado y el
hombrepúblico,entredeberesfamiliaresydeberespolíticosysociales182
.
El individuo no busca hacerse independiente respecto de su
ambiente; desde la separación del grupo de pertenencia (familia, clan,
ciudad), lejos de valer como hecho de emancipación, conduce a un
estado de marginación y exclusión. El individuo es considerado como
insertado en una búsqueda de relaciones y vínculos socio-familiares,
según un modelo de ‘proximidad jerárquica’, en razón de la cual aún
hoy es difícil para un chino, tanto en su patria como en el extranjero,
establecer vínculos con personas fuera de su círculo de relaciones183
.
Al respecto, la tradición confuciana es concebida como una serie
tipificada de relaciones interpersonales: las cinco relaciones (soberano y
súbdito, padre e hijo, marido y mujer, hermano mayor y hermano menor,
amigoyamigo),conocidascomocardinales,correspondenarolesyestatus
fundamentales del orden social y de su componente de base constituida
por la familia, en el cual se realiza, mediante la correspondencia entre
roles y obligaciones, el modelo por excelencia de orden normativo,
entendido como unidad-armonía entre las partes y el todo.
Estas relaciones, frecuentemente representadas de manera ‘vertical’
y unilateral o como relaciones de tipo estrictamente jerárquicas, en
cuanto comprendidas en un mismo esquema de relación entre un
sujeto (en posición) superior y uno inferior, incluso si se prestan a ser
consideradas de manera ‘horizontal’ y bilateral, o, en términos, de
al menos explícita ‘reciprocidad’. Esto se origina de las enseñanzas
confucianas, antes que habían reelaboradas en la época de la dinastía
de los Han posteriores (siglo I-III); así como por desarrollos madurados
182 GERNET, J., La vie quotidienne en Chine à la veille de l’invasion mongole 1250-1276, Paris, 1959, p. 279.
183 PIQUET, H., La Chine au carrefour des traditions juridiques, cit., pp. 36-37.

189
con la difusión-penetración de la moral confuciana, inicialmente
pertenecientes a las clases más elevadas, de los sectores populares, al
final de la dinastía Ming (siglos XVI-XVII) y durante la sucesiva y última
dinastía de los Quin (siglos XVII-XIX). En este sentido, las relaciones
confucianas, especialmente las tres principales respecto al ámbito
familiar, se presentan por valores solidarios, expresivos de necesidades,
vinculados a exigencia de mutua asistencia, como la ‘piedad filial’ (en el
caso de las relaciones padres-hijos) y el ‘amor fraterno’ (en el caso de las
relacionesdeparejay,porende,enelinteriordelnúcleodoméstico),que
parecen ser parte de un paradigma para todo el sistema de relaciones
sociales, en base al mundo chino tradicional184
.
Sinembargo,estehechotienelugarsinqueelcanondereciprocidad,
relevante desde el aspecto de la moralidad de los comportamientos de
los sujetos de la relación, nunca haya asumido otros valores políticos
sociales, esto es, sin alguna posibilidad de una interpretación de
igualdad (paridad) entre sujetos, manteniéndose, más bien, distintos,
cada uno en relación con su proprio rol y rango socio-familiar.
El mundo tradicional chino de época antigua y moderna, en cuanto
marcado por profundas desigualdades, tanto a nivel de vida familiar
como social, por motivo de la subordinación entre rangos y roles, se
estructura en el plano normativo en un sistema en el que la ausencia
y, sin embargo, la debilidad técnico-profesional del aparato jurídico,
especialmente respecto a la regulación legal de las relaciones civiles y
comerciales, es compensada con la red de relaciones y vínculos que, a
partir del núcleo doméstico, se extiende a todo el cuerpo social.
Ejemplos de incidencia normativa del sistema social en el plano
jurídico (de las leyes y de la justicia) se pueden contemplar en diversos
ámbitos y a distintos niveles.
Regularmente, los codices imperiales, según el modelo perfeccio-
nado bajo la dinastía Tang (con la promulgación en el 653 del código
184 MIZOGUCHI, Yuzo, «Confucian Ethics (li-jiao) and Revolutionary China», en ARSP, cit., pp. 84 y ss.

Luigi Moccia
190
homónimo) y seguido por las dinastías posteriores, consiste en la
compilación no sólo de las leyes (reglamentos y decretos imperiales),
sino también de costumbres, preceptos morales y prácticas rituales,
otorgaban importancia a la posición social de los sujetos. Así, un delito
realizado por un sujeto de ínfima condición respecto a un sujeto de
mediana condición era penado más severamente del mismo delito
cometido por el segundo respecto del primero, según el orden de
la escala social185
. De forma análoga, la jerarquía de las relaciones
familiares, que asignaban una posición superior a los ancianos y a los
hombres, respecto de los jóvenes y mujeres, se reflejaba en los grados
de sanción penal. De este modo un hijo que faltara al deber de piedad
filial y que hubiese ocasionado ofensa o agredido a su padre estaba
sujeto a la pena de muerte, sin tener en cuenta el hecho de que por
su acto se hubiera ocasionado un efectivo daño a la persona, mientras
que el padre que hubiera agredido a su hijo era inmune de pena, a
menos que la víctima no hubiera fallecido186
. Quizá la más alarmante
de las disposiciones de la legislación imperial de la época Qing era la
nuevamente inspirada en la moral confuciana, la de la acusación, pues
aunque hubiera sido cierta, no era válida si hubiese sido producida por
un miembro inferior, respecto de un superior; es el caso de un hijo que
hubiese acusado a su padre, supuesto en el que se había previsto la pena
de estrangulamiento, si la acusación realizada era falsa. No obstante, si
la acusación era verdadera, estaba igualmente penado con la fustigación
y la reducción a la esclavitud por un periodo de tres años187
.
Además, la misma jerarquización de los diversos tipos de penas
corporales estaba influida por las enseñanzas confucianas. Así la
muerte realizada por estrangulamiento se consideraba superior a la
mutilación, que era contraria al principio de piedad filial, desde que
el cuerpo de una persona no se consideraba como suyo, sino como
recibido de sus padres188
.
186 BODDE, D. y MORRIS, C., Law in Imperial China, cit., pp. 33-38, 76-112.

191
En estrecha analogía con la idea de orden que –en sus bases de
desigualdad de las posiciones y conexa estructura jerárquica– se
avalaba de la potencia normativa de las relaciones interpersonales,
mereciendo ser invocada la incidencia de hecho ejercido, más allá de
los vínculos familiares o de las relaciones de otro tipo, de carácter de
patronaje o debidos a motivos de reconocimiento, o en general relativos
a amistades influyentes, personas influyentes (guanxi), tema sobre el
que se deberá retornar más adelante, en cuanto actores también éstos
de los mecanismos del orden social. Como cuando alguien que hubiera
querido obtener justicia, dirigiéndose a la instancia de los tribunales de
justicia,respectoaunmiembrodelaclasemandarín,seveíaconstreñido,
frente a la fuerza disuasiva de las influencias que su adversario podría
ejercitar, no sólo a renunciar al juicio, pero incluso a pedir disculpas por
haberlo intentado189
.
También debe mencionars la función de regulación de la vida social
desarrollada por los clanes, en consideración de la estructura de estas
organizaciones: las más numerosas de las cuales alcanzan a decena
de millares de miembros, con una composición que incluía, dada su
extensión, como todas las clases sociales. Por otra parte, cabe mencionar
cómo la sociedad china tradicional de época antigua y moderna no
era configurable según un esquema (rígido) de divisiones en clases.
Efectivamente, por motivo –en particular– de la presencia de este
tipo de extensa comunidad: basada en vínculos de consanguineidad
(clanes dinásticos); organizada y dirigida mediante propias formas de
representación (leadership), con prácticas y reglas propias en diversos
ámbitos de conducta (rituales religiosos y códigos de honor) y con
propias funciones en diversos campos.
Dominados por familias de la nobleza o de la alta burocracia im-
perial, estructuras de carácter institucional que realizaban tareas en
los campos educativo, económico, político-administrativo de mante-
nimiento del orden local y hasta jurisdiccional, en el sentido de

Luigi Moccia
192
jurisdicción doméstica, mediante la imposición de medidas de coerción
nosólomoral(reprimir)odisciplinar(suspensióndeprivilegios,multas),
sino de recurso efectivo del uso de la fuerza: penas corporales, castigos
corporales, hasta la pena de muerte, en cuanto a las leyes formalmente
reservadas a la competencia de las autoridades estatales. Todo ello, con
el objetivo de asegurar, fortalecer, tutelar y defender, de generación en
generación, bajo el presupuesto de una continuidad de la enseñanza del
tradicionalismo, alimentado por un conjunto de ceremonias y rituales,
el respeto a valores sociales ortodoxos de alto potencial normativo.
A esto se debe añadir una mención a la misma función absuelta
en otros cuerpos sociales. Por lo que el clan, la corporación de per-
tenencia y la comunidad local de pertenencia eran todas estructuras
de base respecto al orden normativo y social: cada una con una base
constituida en su interior por los representantes más connotados o bien
de mayor prestigio (autoridad) por edad, mérito y otras condiciones
importantes. Tales estructuras se presentaban como efectivas realidades
de autogobierno190
: así contribuyendo, por círculos concéntricos de
solidaridad moral con el centro en las virtudes familiares (piedad filial
y amor fraterno)191
, en el proceso de autorregulación social, mediante
una obra de difusión de sus valores de pertenencia, que se producían
con intervenciones y mediaciones de los conflictos; y si fuera el caso, de
imposicióndemedidasdisciplinariasodegenuinassancionespenales192
.
En conjunto, la imagen que se puede formar de la sociedad china
tradicional, desde el punto de vista de las estructuras sobre las cuales se
apoya su orden normativo, es la de un sistema basado principalmente
en la familia, en su dimensión más restrictiva de comunidad doméstica,
dirigida por un jefe de familia (chia chang), con plena autoridad frente a
susmiembrosyqueteníalarepresentaciónenelexterior,cuyorolestaba
desempeñado por el padre, como hombre más anciano. Y, cuando éste
hubiera fallecido o envejecido, y en caso de inhabilitación, por el mayor
190 MENSKI, W., Comparative Law in a Global Context, cit. p. 553.
191 MIZOGUCHI, Yuzo, Confucian Ethics, cit., pp. 86-87.

193
de sus hermanos. Sin embargo, excepcionalmente, podía ser sustituido
también, en caso de fallecimiento, por una de sus viudas193
.
Adicionalmente, este sistema se articulaba a diversos niveles que
se extendían –como ya hemos explicado– a otros grupos sociales más
amplios; desde el clan a las comunidades del pueblo, cada una con
su propia autonomía. Éste era gobernado por efecto de una vocación,
alimentada por la cultura (ideología) confuciana de contener y
orientar la complejidad de lo real dentro del esquema vinculante de la
armonía entre las partes y el todo, esencialmente comprendido en el
significado de estabilidad de un orden jerárquico autorregulado de las
relaciones sociales; centrado principalmente en la función delegada a
la organización de la familia con sus estructuras autoritarias, dirigidas
a asegurar la cohesión de grupos muy grandes194
.
Entonces, se comprende la idea de un orden coesencial a este sistema
policéntrico, más que reticular, en su articulación por niveles y ámbitos
organizativos y de regulación relativamente autónomos, dentro del
marco público (estatal) constituido por el aparato de poder imperial.
Principalmente,setrataba(yaúnhoysetrata)deunordenbasadoen
usos y prácticas sociales y rituales, que tiene un trasfondo tradicional –o,
mejor,tradicionalistadereglasmorales,costumbresdecomportamiento
yhábitosdevida.Asídalugar,juntoalcuerpoformalizadodepreceptos
y sanciones legales (de tipo penal o administrativo), a mecanismos
difusos e informales de normación social.
Un orden también integrado por prácticas de conciliación-media-
ción de los conflictos, tendientes a asegurar a cada una de las partes
en litis el reconocimiento de alguna razón. Así pues, para no tener ni
vencedoresnivencidosyparaevitarcomprometersupropiareputación
o bien de ‘quedar mal’: una de las peores cosas que pueden suceder en
el universo social confuciano.
193 VAN DER SPRENKEL, S., Legal Institutions in Manchu China, cit., pp. 14-15.
194 BILLETER, J.-F., «La civilisation chinoise», en POIRIER, J. (ed.), Histoire des moeurs, vol. 3, «Encyclo-
pédie de la Pléiade», París, 1991, p. 865.

Luigi Moccia
194
Pero, sobre todo, para salvaguardar, volviendo efectiva su función
reguladora,elconjuntodelasrelacioneseinfluencias,lasdenominadas
guanxi, en el seno de las cuales las personas –de todo grupo o condición
social, según las situaciones implicadas y los contextos de referencia–
reciben favores o simplemente realizan expectativas, a cambio de
donativos y obsequios, sobre la base de la reciprocidad (bao), aunque
de forma asimétrica, de la que derivan vínculos, de reconocimiento,
lealtad, solidaridad, confianza, amistad (renqing), y se acompañan
rituales de conducta, que marcan las actividades de la vida cotidiana,
en el desempeño de funciones, trabajos y deberes195
. Una realidad para
la que el conjunto de relaciones personales, constituyen una especie
de dotación de cada rol y rango socio-familiar, que prevalecen sobre
las relaciones entre los sujetos individuales (ciudadanos) reguladas
formalmente por la ley.
En esta yuxtaposición –a partir de la cual nace también una continua
tensión– entre aparato estatal (ley, reglamentos, poderes y funciones)
y estructuras sociales (de diversa extensión y capacidad normativa) es
posible apreciar, en la China imperial aún hasta los inicios del siglo XX,
el núcleo de un orden normativo que toma fuerza y razón de ser por
la misma trama de las relaciones y obligaciones reflejadas en roles y
rangos sociales.
Esta coexistencia entre orden normativo enraizado en las relaciones,
que se expresa esencialmente en reglas y prácticas de carácter moral
y ritual, y, orden más propiamente jurídico enraizado en las leyes, se
traduce en un evidente pluralismo de factores y niveles de regulación,
con el efecto de marginar, al menos en ciertas materias y para
determinados contextos sociales, el ‘derecho positivo’ (del Estado),
en el sentido en que, de hecho, el orden normativo expresado por las
relaciones interpersonales (guangxi) posee la prevalencia frente a las
leyes. Por ende, el derecho estatal ocupa un lugar secundario respecto
a este orden. De la misma manera en que la ley (fa) se coloca, según
195 PIQUET, H., La Chine au carrefour des traditions juridiques, cit., pp. 53 y ss.

195
los confucianos, en posición inferior respeto a la moral de las buenas
costumbres, que encuentra su expresión en los ritos (li).
A estas características, especialmente relevantes para comprender
la concepción china tradicional de un orden normativo entre derecho
y moral, Estado y sociedad, se debe agregar un dato ulterior de la idea
de justicia.
Se trata de una idea vinculada a la lógica particularista del contexto
de relaciones de roles y estatus que se presentan, para el que las
circunstancias del caso revisten importancia decisiva. En el sentido
de la necesidad-oportunidad de producir una justicia que sea lo más
adecuada a tales circunstancias, mediante el recurso principalmente a
mecanismos conciliadores y de mediación. En este sentido, importa,
de nuevo, la idea de armonía, aún muy presente en la sociedad china
contemporánea: según la cual uno de los comportamientos del hombre
virtuoso o superior (confuciano) reside en la capacidad de renuncia, o
bien en la actitud de compromiso (rang)196
. Así pues, la búsqueda de
hacer valer sus pretensiones es, aún hoy en China, mal visto, puesto
que invocar las leyes, dirigiéndose a los tribunales, equivale a poner en
crisis la armonía social.
Es cierto que en los orígenes del pensamiento occidental, la filosofía
platónica postulaba un ideal de justicia como armonía que debía
conseguirse, no mediante las leyes, sino por la intervención de sabios
gobernantescapacesdeencontrarlassolucionesquemejorseadaptaban
a los casos particulares. Esta idea se producía con referencia a contextos
de relaciones entre sujetos, que desarrollan roles distintos en adhesión
a sus correspondientes estatus. Por ello, este ideal de sociedad justa, es
decir armoniosa, terminaba por identificarse con la jerarquía de roles y
estatus a cada uno atribuidos.
No obstante, el ideal de justicia que ha prevalecido en la tradición
jurídica occidental, es aquel tiende a la igualdad (formal) entre sujetos
196 LUBMAN, S. B., Bird in a Cage: Legal Reform in China After Mao, Stanford, 2000, p. 232; ESCARRA,
J., Le droit chinois, cit., p. 17.

Luigi Moccia
196
y tiene históricamente origen en la experiencia romana, donde tenía
vigenciaelprincipiodeatribuciónacadauno,comoentidadindividual
(autónoma), de lo que le corresponde (ius suum cuique tribuere).
En cambio, en el mundo chino tradicional ha dominado desde
tiempos remotos el ideal confuciano del reconocimiento a cada uno
del proprio rol y estatus correspondiente, del que emanan, para las
relaciones con otros sujetos, determinados derechos-deberes. Así, en
contraposición con la fórmula individualista romana (aunque esta no
era apropiadamente igualitaria), la idea china de justicia pone el acento
en la atribución a cada uno de un rol (fen) propio, según su estado
(ming), en un particular contexto de relaciones familiares y sociales197
.
A este respecto cabe resaltar el principio, estrictamente vinculado
a la rectificación de los nombres (zheng ming), del ming-fen o de la
diferenciación y correcta calificación de las posiciones y de los
comportamientos sociales, en el sentido de la observancia por parte
de los sujetos, en las relaciones entre ellos, de específicas reglas de
conducta a la manera de las prácticas rituales como la implementación
de las prácticas rituales.
Así las cosas, el principio del ming fen se sitúa en el centro de la
vida institucional como de las costumbres de vida (bonos mores) del
mundo chino tradicional, en cuanto basado en un orden que, más allá
y fuera de las leyes del Estado, es avalado por una numerosa trama de
relaciones interpersonales, en cuyo seno actúan reglas en su mayoría
consuetudinarias y convencionales, caracterizadas por una idea de
convivencia que, a diferencia del mundo occidental (moderno), asigna
valornormativo,enlugardelindividuocomosujetoportadordederechos
y deberes, a comunidades y grupos de los que los individuos forman
parte, de modo que cada uno reviste un determinado rol y estatus.
Cabe mencionar, pues, la consiguiente afirmación de un punto de
vista que, a diferencia del sostenido en occidente, contempla la justicia,
197 LI, Xiaoping, L’esprit du droit chinois, cit., pp. 32 y ss.

197
no tanto en los términos formales ni procesales de la general como
genérica igualdad formal entre sujetos que se reconocen derechos
propios mediante recursos a leyes y tribunales, en suma, la fuerza del
Estado, sino en las sustanciales y particulares notas del respeto –de las
diferencias– de roles y rangos, en vista de la armonía de las relaciones,
mediante la utilización de prácticas rituales y praxis conciliadoras.
4. Teoría de los sistemas jurídicos comparados y cuestiones
conexas
Para concluir nuestro ensayo, es oportuno incluir una exigencia
que resultaría en otros supuestos mínima, pero que en el caso de
China asume relevancia, de tal manera que abarcaría totalmente el
tema: el problema de una definición de ‘derecho chino’. Comenzando
por la posibilidad de definirlo.
Aquí, el enfoque de apariencia metodológica, de cómo contemplar
un derecho como el chino, extensamente acreditado y acreditable por
su radical ‘alteridad’ respecto al derecho europeo de tipo occidental
(y no solamente éste), se encuentra con la esencia de la comparación
jurídica como método de estudio que incide en la concepción misma
de derecho, como fenómeno universal y, asimismo, relativo. Se trata
de un fenómeno destinado, como tal, a variar en el tiempo y en el
espacio, según una multiplicidad y diversidad de formas, que también
expresan lo que puede denominarse ‘ubicuidad social’ del derecho,
comprendida en el sentido de la complejidad y transversalidad de
los puntos en contacto con la sociedad en todos sus componentes,
materiales e inmateriales, históricos y culturales, de estructura y
supraestructura.
A este respecto, interesa destacar la teoría de los sistemas jurídicos
comparados, a modo de horizonte cultural en cuyo seno se sitúa una
visión de conjunto, a escala planetaria, de los derechos de los diversos
países, entre estos equiparados o mejor, equiparables. Lo anterior
significa que estos son comparados ‘en igualdad’; en el sentido de que
el verbo ‘comparar’, del latín comparare (acopiar, equiparar: compuesto

Luigi Moccia
198
por cum ‘con’ y par ‘paridad’) significa definir los objetos que se deben
comparar, aun cuando sean diferentes, asumiendo –en base a criterios
cuantitativos,cualitativos,funcionales,eidóneosparasuexpresión–una
correlación en términos de ‘paridad’, es decir, entre estos ‘equiparables’.
La teoría de los sistemas jurídicos comparados constituye,
recientemente se ha recordado, una de las principales corrientes de los
estudios de la comparación jurídica. Conocida también con el nombre
de ‘sistemología’, en una acepción a veces deteriorada, se trata de una
teoría ahora utilizada principalmente en el campo didáctico. Pero
cabe recordar que sus más lejanos orígenes son del siglo XVIII, de tipo
iluministaydebasefilosófica,cuandopensamosenMONTESQUIEUdel
Espirit des Lois, así como del siglo XIX, de tipo positivista y evolucionista
de base tanto antropológica o etnológica, como sociológica, pensemos
enAlbertPOST(1839-18959,enMaxWEBER(1864-1920),comotambién
en Emerico AMARI (1810-1870) y Giusseppe MAZZARELLA (1839-
1958). Esta corriente de estudios revela una fundamental vocación al
análisis del fenómeno jurídico desde una perspectiva universalista que,
sin perderse en abstracciones dogmáticas de una teoría general del
derecho, se centra en la especificidad histórico-cultural de los sistemas
sociales e institucionales particulares a diversas áreas y civilizaciones
del planeta. Resulta así de gran utilidad en el mundo contemporáneo
de la denominada globalización, en el conjunto de sus tendencias
tanto a la uniformización-armonización de determinados sectores
como a la a circulación de modelos jurídicos, en contextos de vida
privada y pública, donde la creciente complejidad de las relaciones
entre los sujetos postula cada vez más el recurso a los instrumentos de
mediación intercultural. De este modo, entre ellos asume importancia la
comparación jurídica, realizada a nivel de los sistemas de derecho (legal
systems o legal traditions), en relación con sus matrices y características
de naturaleza histórico-cultural. En tal sentido, el producto de más
largo aliento, resultante del patrimonio sea tanto metodológico como
científico de nociones y conocimientos, con base en esta vocación
comparada del estudio jurídico consiste, por ende, en el análisis de los
derechos de los diversos países, clasificándolos en grandes sistemas
jurídicos o familias de derecho.

199
Comoconsecuencia,sibienendurecidodentrofórmulasdidácticas
en gran medida afectadas por lugares comunes y objeto de críticas,
pero también de continuos refinamientos, se trata sin embargo
de un enfoque que mantiene un importante interés en el plano del
conocimiento del fenómeno jurídico. Más allá de una aparente y
superficial vocación taxonómica de carácter descriptivo, éste muestra
un valor más profundo, según algunos de carácter epistemológico, de
reflexión en torno a aspectos esenciales de cada experiencia jurídica.
En particular, reconducibles bajo tres distintas, pero vinculadas,
cuestiones:
• ¿Qué es el Derecho?, en relación a su percepción social.
• ¿Quien hace el Derecho?, en relación a sus denominadas fuentes
de producción normativa.
• ¿Para qué sirve el Derecho?, en relación con su función socialmente
relevante, tanto de orden como de persecución de finalidades
ulteriores, que proceden de la idea del derecho como ‘medio’,
subordinadoaotrasformasderegulaciónsocialcomolamoral,la
religión o la ideología política (como en el caso de los regímenes
socialistas),alaideadelderechocomo‘fin’ensímismo,expresión
de su plena autonomía conceptual también como ideal.
En cambio, se puede considerar que el mapamundi jurídico cons-
truido por los comparatistas, con sus mediciones de los límites de los
derechos (sistemas jurídicos) de los diversos países, giran esencialmente
en torno a estas cuestiones. Todas las teorías y clasificaciones así
producidas terminan por tratarse, más o menos conscientemente, de
un intento de respuesta a éstas.
5. ¿Derecho chino o de la China popular?
A la luz de las observaciones antes referidas, acerca el problema
y la posibilidad de identificar y trazar los perfiles característicos de
una determinada experiencia jurídica, como problema que gravita
entorno a los tres aspectos esenciales ya mencionados, propia de

Luigi Moccia
200
cada experiencia del género, en cuanto cambiantes en el tiempo y
susceptibles de combinarse entre sí de diverso modo, es posible llamar
la atención sobre el problema de la (una) definición y presentación en
clave sistemológica del derecho en China.
A nivel metodológico y conceptual, hay que hacer respecto de
la dificultad y límites del (o de un) conocimiento de la experiencia
jurídica en China, contemplada desde el punto de vista de la relación
entre ‘tradición’ (imperial) y ‘modernización’ (socialista), entre ellos
en una relación de mutua implicación. Esto en el sentido, por un
lado, de la modernidad de la tradición legista, cuando se piensa en el
ideal del gobierno basado en la ley, y, por otro lado, de la relevancia
actual de la tradición confuciana en su adaptabilidad, como fuente
de identidad y conformación del mundo socio-cultural de China
contemporánea198
.
En términos generales, si bien útiles para aclarar el problema, se
puede partir desde el siguiente postulado.
Es cierto que ya en los países occidentales, desde hace muchos
años, el derecho ha dejado de ser visto sólo como hecho técnico,
para presentarse siempre más como objeto, en cambio, de estudios
transversales y terrenos fructuosos de indagaciones por parte de
exponentes del diverso mundo de las ciencias sociales (sociólogos,
politólogos, antropólogos, lingüistas, economistas, etc.). Así también
se llama el interés y el esfuerzo de estudio y el empeño de los juristas
en las más distintas direcciones. Respecto a China, donde el derecho
no ha sido nunca entendido bajo aspectos (sólo) técnicos, si este
comienza hoy a hacerlo por primera vez en la historia milenaria del
país, lo es en el trasfondo de un escenario cuya tonalidad dominante
continúa siendo la tradicional de una fuerte mezcla de claros y
oscuros, así resultando en una prevalencia de aspectos conflictivos o
198 MOCCIA, L., «Le double paradoxe de la modernité en Chine, ou de la question du droit, mirroir
du monde chinois traditionnel et contemporain», en Revue Internationale de Droit Compare, 2011, p.
781 y ss.; ID., «The ‘Dual Paradox’ of Modernity in China, from the Viewpoint of the Chinese Idea
of Law», cit., p. 42 y ss.

201
ambivalente, jugado entre apariencia y realidad de las cosa. Además,
en el contexto de una sociedad siempre culturalmente refractaria a
una marcada distinción entre forma y sustancia, la teoría y la práctica.
Esto en el sentido de que se orienta más bien a soluciones flexibles y
de compromiso (pragmáticas), en el presupuesto de la existencia, de
un lado, de una interrupción y del otro, de una compenetración entre
oficialidad y efectividad de las instituciones y relaciones sociales,
donde existe la exigencia de contemplar éstas, y en particular, a las
normas que las regulan, desde más de un punto vista y con más de
un instrumento de indagación, para acoger la plenitud de forma y
sustancia, teoría y praxis conjunta.
Estos límites y los correspondientes modos de observación se
encuentran más allá del fenómeno, incluso importante, pero también
presente en toda experiencia jurídica, que consiste en la diversidad
entre el derecho así como aparece en los textos de la ley y la doctrina
(law in the books), y el derecho aplicado en los casos concretos (law in
action) y, por ende, como es percibido, ya sea a nivel de los operadores
como de la opinión pública.
EsnecesarioprecisarqueenelcasodeChinasocialista,quetambién
esta diversidad se presenta acentuada y, asimismo, formalizada por
un aparato de ‘gobierno dual’ del país, el cual se reconduce un sistema
de fuentes normativas de base, respectivamente, legislativa (formal) y
política (informal), escindido entre Estado y partido (comunista), que
involucra y condiciona la sociedad en su conjunto, a sus instituciones,
en los diversos niveles periféricos y centrales, locales y nacionales199
.
Ciertamente, el problema de las relaciones entre la esfera estatal y
la influencia (tanto la pública como la privada) del partido comunista
es por definición un problema inmanente en la misma estructuración
de los regímenes socialistas: dada su concepción ideológica de las
199 Sobre los diversos aspectos de una dependencia del derecho al poder político en China puede verse
LUBMAN, S. B., Bird in a Cage, cit., pp. 71 y ss.; ID., «Bird in a Cage: Chinese Law Reform after
Twenty Years», en Northwestern Journal of International Law & Business, 2000, pp. 383 y ss.

Luigi Moccia
202
finalidades del poder y del derecho, que considera a este último en
una posición subalterna respecto de la política. Este hecho torna ardua,
incluso teóricamente incompatible, la afirmación de un principio de
legalidad, propiamente entendido como primacía de la ley (rule of
law) en cada aparato de poder y, por ende, en el partido mismo y en
su dirigencia.
En verdad, estos regímenes se avalan formalmente mediante el
recurso a una producción legislativa y, principalmente, reglamentaria,
tanto copiosa como minuciosa de prevalente naturaleza publicista,
que refuerza la vocación burocrática de controlar de manera incisiva
las actividades de los particulares, aspecto que limita la autonomía.
En efecto, así se afirma un dominio de la ideología mediante el
derecho (rule by law), con el fin de realizar formas de intervención de
los órganos del partido en la sociedad.
Estas formas de dominio ideológico mediante el derecho, concier-
nen no sólo a la producción de las leyes, sino a su misma aplicación,
o más precisamente al funcionamiento del sistema judicial; ello se
traduce en una dependencia de los jueces de directivas de la autoridad
del partido o, en ciertos casos, de recomendaciones personales de
los jefes políticos (el denominado ‘derecho telefónico’, significativa
expresión de origen ruso)200
.
Sin embargo, lo que interesa resaltar es que, en el caso de China,
existía ya una larga tradición, nacida y desarrollada bajo el imperio,
caracterizada por un sistema de regulación social de doble estrato de
legalidad, denominándolo de alguna manera; hecha superficialmente
de previsiones legislativas, pero flexible, en el fondo, y permeable a las
determinaciones de un aparato burocrático, formado por funcionarios
que, en cuanto literatos de educación confuciana, más que de juristas,
eran custodios de cánones y valores de una superior ortodoxia –o, si se
quiere decir, ideología– impuesta como regla de conducta. El gobierno
de China imperial estaba así en las manos de estos funcionarios,
200 GLENN, H. P., Legal Traditions of the World, Oxford, 2000, p. 310.

203
denominados ‘mandarines’ (expresión, por algunos, reconducida
al portugués mandar, en el significado de ‘comandar’, conforme al
encargo ejercitado por estos funcionarios imperiales; en cambio, según
otros referida al sánscrito mantrin, con el significado de ‘consejero’ o
‘ministro de Estado’)201
.
Así, se perfila el sistema dando vida al modelo del ‘gobierno del
hombre’, es decir, confiado idealmente a la fuerza ejemplar de la virtud
de las personas investidas de autoridad pública, pero también, más
concretamente, en su discrecionalidad, hasta su arbitrio. Se produce, en
consecuencia, el contraste con el modelo típico de la tradición jurídica
occidental, del ‘gobierno de la ley’, así denominado para indicar la idea
de la primacía de la ley sobre toda otra autoridad, en sentido personal
o moral.
Así pues, es posible explicar la elección de tratar del ‘derecho
chino’ tout court, también para comprender el actual sistema jurídico
de China popular. Se trata de una elección en razón de la cual, lo que
asume relieve es la perspectiva de una importante como imponente
dimensión histórico-cultural, donde este derecho y más en general, la
mentalidad jurídica china consolida sus sólidas raíces, de las cuales
derivan todavía hoy en día elementos que lo caracterizan –en el plano
de la teoría de los sistemas jurídicos comparados– a comparación de
los sistemas occidentales de derecho positivo.
Habida cuenta de lo anterior, tratar del ‘derecho chino’, en el
sentido, precisamente, de invocar una tradición latente, parece más
congruente que tratar del ‘derecho de la China popular’, en cuanto
derecho positivizado de tipo socialista que, colocándose fuera de esta
dimensión tradicional, representa por esta misma razón una clara
pausa respecto al pasado de la civilización china.
201 RICCI, M., Lettere (1580-1609), edición basada en las Opere storiche del P. Matteo Ricci S.I., Macerata,
2001, vol. II (con notas de P. Pietro Tacchi Venturi S.I, Macerata, 1911-13), p. 78: estos funcionarios
se dividían en ‘mandarines literatos’ (wenguan) y ‘mandarines militares’ (wuguan).

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