Consecuencias e interpretación de la sanción al Jyske Bank por desarrollar actividad transfronteriza en España desde Gibraltar.

1. Nuevas disposiciones y doctrinas en materia
de Prevención Blanqueo de Capitales por
parte de entidades financieras que realizan
una actividad transfronteriza
Madrid, 2014
Carlos Nuño Río
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2. Agenda
• El contexto normativo de la actividad transfronteriza
– Exigencias
• Y llegó el caso Jyske
– T. Supremo
– Consulta a TJUE. Sentencia
– Resolución T. Supremo
• Requerimientos actuales
• Pero…y de cuantas entidades estamos hablando
– Número
– Solapamiento con Sucursales / establecimientos permanentes
• Cómo lo afrontan otros países
– Alemania
– Luxemburgo
– Francia
– Italia
– Grecia
– Nórdicos
• Retos/Conclusiones
• Referencias bibliográficas
@CarlosNunoRio

3. El contexto normativo de la actividad transfronteriza
• Ley 10/2010
– Art. 2 – Sujetos Obligados
“Se entenderán sujetas a la presente Ley las personas o entidades no residentes que, a través de
sucursales o agentes o mediante prestación de servicios sin establecimiento permanente,
desarrollen en España actividades de igual naturaleza a las de las personas o entidades citadas
en los párrafos anteriores”.
– Art 31 – Sucursales y filiales en terceros países
Sobre aplicación de estándares de control equivalentes a los españoles (reciprocidad)
• RD 304/2014
- Art. 36 – Medidas de control interno a nivel de grupo
Sobre aplicación de medias en sucursales y filiales en el exterior (apartado 1) e interior con
participación mayoritaria (apartado 2)
Sobre procedimientos de intercambio de información
Sobre enfoque basado en riesgo
• Además, leyes tributarias (establecimiento permanente) y Código de Comercio (sobre
consideración de grupo); protección de datos (LOPD), secreto bancario, …
@CarlosNunoRio

4. Y llegó el ‘caso Jyske’
• La entidad sujeto obligado
– Group bancario danés NS Jyske Bank (Negocio: B. Privada, Mercado capitales, Asset Mng, retail)
• Sin presencia permanente en España desde 2007
– Regulador - Finanstilsynet
– Filial - Jyske Bank Gibraltar Ltd ( regulador, FSC)
• Libre prestación en España desde mayo 2003
• Cronología
– Enero 2007, UIF española solicita información por una serie de indicios – riesgo muy elevado de ser utilizada
para blanqueo en España.
• Financiación de inmuebles en Costa del Sol
• Banco corresponsal español que comunica actividad con paraíso fiscal.
• Sociedades pantalla en Gibraltar ocultando el titular real de los inmuebles. Ocultación de fondos
• Alguna operaciones enlazan con Ballena Blanca
- Junio 2007, Jyske transmite parte de la información. Se niega a comunicar identidad y copias operaciones
sospechosas. Invoca secreto bancario Gibraltar.
- Abril 2009, Consejo Ministros impone:
- 2 amonestaciones públicas
- 2 sanciones económicas - €1,7 mill
- Noviembre 2009, Jyske interpone recurso contencioso-administrativo ante Tribunal Supremo (TS)
- Mayo 2010, publicación BOE sanciones económicas
- Mayo 2010, Jyske solicita al TS que plantee al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una serie de
cuestiones
- Marzo 2011, el TS plantea cuestión prejudicial al TJUE
- Abril 2013, el TJUE pronuncia sentencia
- Diciembre 2013, el TS dicta sentencia desestimatoria
@CarlosNunoRio

5. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
• Las cuestiones planteadas:
– Deben las entidades en LPS informar operaciones sospechosas al estado destino (vs. establecidas)? Ref. art.
6 Primera Directiva.
– Debe interpretarse que las entidades en LPS sólo informan al estado donde está establecidas? Ref. art. 22,
apdo. 2, Segunda Directiva
– Se considera art. 2/3 de la LPBC, es contrario al espíritu de las Directivas?
– Se considera art. 2/3 de la LPBC impone restricción innecesaria y desproporcionada a entidades en LPS?
– Se considera art. 2/3 de la LPBC, contrario al principio de cooperación (art. 4.3 TFUE), haciendo a las
entidades LPS muy difícil/imposible la prestación de servicios?
@CarlosNunoRio

6. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
• EL TJUE resuelve la cuestión prejudicial mediante la siguiente sentencia:
– “ El artículo 22, apdo. 2, de la Directiva 2005/60/CE […] debe interpretarse en el sentido de que no se opone a
una normativa de un Estado miembro que impone a las entidades de crédito que ejercen sus actividades en LPS
en el territorio de ese Estado miembro a la obligación de comunicar directamente a la UIF de dicho Estado
miembro la información requerida a efectos de la lucha contra el BC/FT, siempre que la normativa no
comprometa el efecto útil de la citada Directiva y la decisión 2000/642/JAI del Consejo, de 17 octubre 2000,
relativa a las disposiciones de cooperación entre las unidades UIF de los estados miembros para la
intercambio de información.”
– El artículo 56 TFUE debe interpretarse en el sentido de que:
» no se opone a una normativa de BC/FT
» si ésta se justifica por una razón imperiosa de interés general,
» es adecuada para garantizar la realización de objetivo que se persigue,
» no va mas allá de lo necesario para alcanzarlo y
» se aplica de forma no discriminatoria, extremos que comprobará el TS bajo dos consideraciones:
» La normativa es adecuada si permite:
» Controlar y suspender efectivamente la operativa transfronteriza sospechosa y, en su caso,
perseguir y sancionar a los responsables
» La obligación nacional es propercionada….si no existe mecanismo eficaz que garantice la
cooperación plena y completa de las UIFs.
@CarlosNunoRio

7. El Tribunal Supremo
• El Abogado del Estado dice que el dictamen del TJUE es meridianamente claro (como no es habitual)
• Manifiestaque el TJUE se ha pronunciado sobre la normativa española para valorar si cumple los principios
anteriores (idoneidad, proporcionalidad y no discriminación, pár. 67, 83 y 84)
• Algunos argumentos expuestos:
– Jyske dada su dimensión y especialización se le pueden exigir un conocimiento de las consecuencias de sus
decisiones estratégicas
– Remisión de la información incompleta, a sabiendas.
@CarlosNunoRio

8. Requerimientos actuales
• Representante ante el SEPBLAC
• Reporting sistemático – DMO
• Comunicación operaciones sospechosas
• Manual de procedimientos
• Auditoría anual
• ……
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9. Pero… y de cuántas entidades estamos hablando (sector bancario)
• ENT. DINERO ELECT. COMUN. OPER. ESPAÑA SIN
ESTAB. (ART. 3, DIR. 2009/110/CE Y ART. 12, LEY
21/2011)
• ENT. FINAN., FILIALES ENT. CTO. COMUN., OPER.
ESPAÑA SIN ESTAB. (ART. 24)
• ENT. CTO. COMUN. OPER. ESPAÑA SIN ESTAB. (ART.
39 DIR. 2013/36/CE)
• ENT. CTO. EXTRACOM. OPER. ESPAÑA SIN ESTAB.
(Art. 11.2, RD 1245/95)
• ENT. PAGO COMUN. OPER. ESPAÑA SIN ESTAB.
(ART. 25, DIR. 2007/64/CE Y ART. 11, LEY 16/2009)
51
717
3
4
242
Total: 1.017
Fuente: RBD, 29.05.14
• Sucursales + Oficinas representación 82 aprox.
• Otros establecimientos permanentes 217 aprox.
700
@CarlosNunoRio

10. Cómo lo afrontan otros países (ámbito bancario)
• Alemania
– No mención explícita, pero en la notificación al regulador local si parecen existir mayores
exigencias.
• Francia
– No hay una mención especial como sujeto obligado. Sujeta la actividad si se realiza vía
sucursales o subsidiarias.
• Italia
– No mención explícita. Pero:
• Ley 231 – sobre Corporate Compliance.
• Revisión GAFI menciona progreso en intercambio de información.
• Hoy, existe una mayor presión por temas fiscales.
• Grecia
– Notificación de la actividad. Sujeta al regulador matriz.
• Nórdicos
– Poca intromisión. El regulador del estado origen como principal supervisor
• Luxemburgo:
– Normativa comunitaria- Directivas
@CarlosNunoRio

11. Retos / Conclusiones
Unión Europea
• Pero no íbamos a una Europa más unida?
• Relajar el espíritu de colaboración – transferencia de información entre UIF (la sentencia del TJUE manifiesta que los
mecanismos de intercambio son mejorables).
• Y si se hubiera tratado de otro país (y no Gibraltar) ?
• Y si los 27 países de la UE plantean el mismo escenario que España?
SEPBLAC
• Enfoque basado en riesgo y eficacia supervisora
• Gestión de un mayor volumen de sujetos obligados (juego on-line, seguros, actividad bancaria…)
– Adecuación de: Recursos humanos, procesos, sistemas
• Reciprocidad (art. 36 del nuevo reglamento)
@CarlosNunoRio

12. Retos / Conclusiones
Entidades
• Modelos de riesgo que incorporen la variable “LPS” en BC/FT (y no olvidar temas fiscales, regulatorios)
• Operar on-line/internet/plataformas electrónicas….también es una forma de operar en “LPS”
• Divergencia de opiniones Matriz vs. Filial (p.e. cuentas nominee)
• Mayor carga administrativa (todos los países UE con las mismas exigencias?)
• Cierto solapamiento o sobrecarga de supervisión
• Complejidad interna – coordinar con la matriz (mayor sensibilización del Management?)
• Costes de operación (idioma, sistemas…)
@CarlosNunoRio

13. Referencias bibliográficas
• BOE - Sanciones
– https://www.boe.es/boe/dias/2010/05/06/pdfs/BOE-A-2010-7232.pdf
• Sentencia Jyske
– TS - http://www.poderjudicial.es/search/doAction?
action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6927600&links=Jyske%20Bank%20Gibraltar
%20Limited&optimize=20140114&publicinterface=true
– TJUE - http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2013-04/cp130054en.pdf
• Alemania
– https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/EN/Aufsichtsrecht/dl_kwg_en.pdf?__blob=publicationFile
• Francia
– http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?
idSectionTA=LEGISCTA000020196698&cidTexte=LEGITEXT000006072026&dateTexte=20140512
• Italia
– http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer/Second_Biennial_Update_Feb2013_Italy.pdf
• Finma – reguladorsuizosobresuposicionamiento ante actividadestransfronterizas de entidadesbajosuámbito de supervisión
– http://www.finma.ch/e/finma/publikationen/Documents/positionspapier_rechtsrisiken_e.pdf
• Estudio de KPMG sobre AML
– http://www.kpmg.com/Global/en/IssuesAndInsights/ArticlesPublications/global-anti-money-laundering-survey/
Documents/global-anti-money-laundering-survey.pdf
@CarlosNunoRio