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DERECHO PENAL
FICHA DEL TEXTO
Número de identificación del texto en clasificación derecho: 5468
Número del texto en clasificación por autores: 13050
Título del libro: Doctrina penal nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945
Autor (es): Raúl Zaffaroni E.
Editor: Ediar
Registro de propiedad: ISBN: 978-950-574-365-0
Año: 2017
Ciudad y país: Buenos Aires – Argentina
Número total de páginas: 331
Fuente: Digitalizado por la Fundación
Temática: Derecho penal

E. RAUL ZAFFARONI
DOCTRINA PENAL NAZI
LA DOGMÁTICA PENAL
ALEMANA ENTRE 1933 Y 1945
ÍEDIAR

Zaffaroni, E. Raúl
Doctrina penal nazi / E. Raúl Zaffaroni -1aed. -Ciudad Autó
noma de Buenos Aires: Ediar, 2017.
330 pp.; 21 x 15 cm
ISBN 978-950-574-365-0
1
. Derecho. 2. Derecho Penal. I.Título.
CDD 345
IMPRESO EN LA ARGENTINA
Queda hecho el depósito que exige la Ley 11.723
Copyright by Editora Ar S. A.
Tucumán 927, 6opiso
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
www.ediar.com.ar
2017

A Lolita Aniyar de Castro,
In memoriam
El que se proponga dar impulso a la opinión, sin profanar el lenguaje
imparcial de un celojusto, ni prostituir su juicio al prurito impostor de
las pasiones, debe resolverse antes de todo a ser víctima pública de los
intereses privados. En un pueblo que aspira a la libertad, es preciso que
haya ciertos hombres tanfam iliarizados con los peligros, y tan decididos
a morir por la causa de la humanidad quejam ás teman elfuror de los
tiranos, el capricho de lasfacciones, ni aun la conjuración de sus afectos.
(Bernardo de Monteagudo,"Mártir, o libre”
lunes 13 de abril de 1812)

ÍNDICE
PRÓLOGO de Francisco Muñoz Conde............................................ 15
PRESENTACIÓN............................................................................ 25
I. INTRODUCCIÓN.......................................................................27
A. La importancia de la dogmática penal alemana
de 1933-1945 en la doctrina latinoamericana................... 27
1. La dogmática penal siempre es histórica...........................27
2. La encapsulación de la dogmática......................................28
3. La elaboración del derechopenal humano...........................29
4. La importancia del tema en Latinoamérica........................ 30
5. No nació de la nada ni fue un brote pasajero................... 32
6. El derecho penal humano como crítico y luchador...........34
B. El origen inconsciente y remoto de la cosmovisión...........36
1. Nada es del todo nuevo.......................................................36
2. Sociedad sistémica y condicionamiento biológico............. 37
II. EL RACISMO JURÍDICO N A Z I..............................................41
A. Elementos de romanticismo jurídico ...............................41
1. Romanticismo....................................................................41
2. Los relatos del genocidio neocolonialista europeo...........43
3. La gestación del romanticismojurídico........................... 50
4. El delirio de N icolai............................................................52
5. La historia romántica del derecho......................................56

10 E. RAÚL ZAFFARONI
6. Los pseudoconceptos románticos........................................58
B. La fijación antisemita.............................................................. 61
1. La raza y las leyes raciales................................................... 61
2. El antisemitismo de Cari Schmitt......................................66
3. Machismo y antisemitismo.................................................69
C. La Volksgcmeinschaft.............................................................. 72
1. Paul de Lagarde y la comunidad popular..............................72
2. H
I extremismo idolátrico............. 75
3. La fuente del derecho.........................................................78
I>
. La eterna tentación rom ántica.............................................81
1. Romanticismo a dos p u n tas..............................................81
2. Riesgos actuales de la indiferencia tecnocrática...................82
III. EL MARCO INSTITUCIONAL N A ZISTA ...................... 85
A. El Estado y la constitución.................................................85
1. La caracterización política .............................................. 85
2. La discusión constitucional.............................................. 87
3. El Estado total y el Estado de Eührer.................................90
4. El Führerprinzip y el culto personal.................................94
B. La limitación del círculo de personas .................................97
1. El partícipe del derecho: la confusión terminológica • • • 97
2. La elaboración sofisticada de Laren z..............................99
C. Los jueces y el poder punitivo ............................................101
1. Los teóricos del arbitriojudicial...................................... 101
2. La realidadjudicial nazista................................................ 103
3. La autonomización policial................................................ 110
4. El tribunal delpueblo (Volksgericht) ..................................... 113

DOCTRINA PENAL NAZI 11
D. La legislación penal nazista............................................... 118
1. El impulso legislativo de los primeros años......................118
2. La legislación penal de guerra ......................................... 122
3. La radicalización del peligrosismo biologista ..................... 126
IV. LA CONFUSIÓN POLÍTICO'PENAL.................................128
A. Los orígenes de la confusión discursiva.............................. 128
1. ¿¡Continuidad o cesura en el pensamiento
político-criminal? .............................................................. 128
2. La crítica a von Liszt confunde......................................... 132
3. También confunde la lucha de escuelas:
¿Binding liberal?..............................................................137
B. Disparidad teórica sobre la función del derecho penal •• • 140
1. Represión como consigna única.........................................140
2. La subjetivización en Gleispach.........................................144
3. Entre Binding y Nicolai...................................................... 145
4. La protección contra los degenerados: Nicolai.................. 147
5. ¿Y la criminología?.............................................................. 151
C. El derecho penal de voluntad: aproximación
a una coherencia político-criminal perversa.....................153
1. La aproximación a un mínimo de coherencia.................. 153
2. La función del derecho penal y de la p e n a ........................155
3. Derecho penal de voluntad y tentativa............................. 158
V. EL NAZISMO Y LA TRADICIÓN NEOKANTIANA •• • 161
A. ¿La pax dogmática como ciencia dura? ..............................161
1. La dogmática penal alemana llega a nosotros .................. 161
2. El neokantismo penal alem án........................................... 164

3. ¿Se ordena o se crea?......................................................... 166
4. Los valores ordenadores nazistas y la.guerra dogmática • • 170
5. El neokantismo de M ezger.............................................. 171
B. Algunas rcformulaciones neokantianas según
los valores nazistas ...............................................................175
1. La reformulación de la culpabilidad normativa
por M ezger.........................................................................175
2. Dolo con ceguera en M ezger..............................................179
3. Kohlrasuch: otro dolo ciego................................................ 183
4. La antijuridicidad en Sauer................................................ 184
C. La escuela de Marburgo........................................................... 187
1. ¿Un nazismo racional?.........................................................187
2. ¿El irracionalismo es anti-alemán?..................................... 189
3. Analogía, pero no demasiada..............................................194
VI. KIEL: PROTAGONISTAS E IDEA CENTRAL.................197
A. Los penalistas de Kiel ......................................................... 197
1. ¿Qué fue la escuela de Kiel? ............................................197
2. Dahm y SchafFstein: sus primeros p aso s........................ 199
3. Kiel y los años posteriores .............................................. 205
4. Dahm y Schaffstein en la posguerra.................................210
B. La idea básica: el delito como violación de deber..............213
1. La superación de la contraposición entre individuo
y comunidad...................................................................... 213
2. Lesión al bienjurídico, al deber, disposición interna
y traición.............................................................................. 216
3. Consecuencias dogmáticas de la idea de lesión al deber • • 220

4. Intensificación de la explotación de los defectos
constructivos del ncokantismo........................................... 224
5. ¿El bienjurídico es un concepto garantizador?................ 227
VII. KIEL Y EL INJUSTO .............................................................. 231
A. La cuestión metodológica......................................................231
1. La crítica metodológica de D ahm ....................................231
2. Los garantes ideológicos......................................................232
B. El tipo y el delito ..................................................................235
1. Dahm y su crítica a la teoría del delito ........................... 235
2. La irrupción de lo irracional............................................238
3. La función de la pena y el derecho penal de voluntad • • -241
4. La demolición para la arbitrariedad...................................242
5. Eljuez y el legislador .......................................................244
C. El tipo de a u to r...................................................................... 246
1. Del hecho al autor: Erik W olf...........................................246
2. El tipo de autor normativo de D ahm ................................249
VIII. KIEL Y LA CULPABILIDAD................................................ 255
A. El tipo de autor resuelve todo................................................ 255
1. La omisión de la omisión...................................................255
2. El tipo de autor como dogma ...........................................256
B. La negación de la exigibilidad................................................ 258
1. Las dos etapas críticas: 1933 y 1938 .............................. 258
2. La pretendida inutilidad de la exgibilidad ........................260
3. Tampoco sirve como fundamento para lasupralegalidad • 262
4. La legitimación ideológico-política...................................264
C. La demolición de la culpabilidad.........................................266
I>OCTRINA PENAL NAZI 13

1. El esbozo de una teoría unitaria del delito......................266
2. La ubicación del d o lo ........................................................ 268
3. El tipo de autor lo abarca todo....................................271
4. ^El delito es sólo injusto?............................................274
IX. RECAPITULACIÓN Y REFLEXIONES............................. 277
A. Dogmática penal y sistema político..................................... 277
1. La dogmática penal es potencialmente racional............... 277
2. Cada sistema político exige una construcción
científica del derecho penal................................................. 281
3. Toda construcción doctrinaria penal responde
a un contexto político........................................................ 284
B. La comunidad del pueblo como invención ideológica • • •289
1. El sistema como sociología y como ideología política • • •289
2. El objetivo: la reconstrucción delformicarius de Nider • •292
3. La incorporación penal del concepto de la comunidad
del pueblo............................................................................297
4. ¿Sobreviven signos de estas construcciones?.....................299
5. Las realidades inhumanas actuales..................................... 301
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................. 305

PRÓLOGO
Del régimen nacionalsocialista que dominó Alemania de 1933 a 1945
se ha escrito mucho en los últimos setenta años y es probable que se siga
escribiendo todavía mucho más durante los próximos decenios e incluso
siglos. Aquel régimen, relativamente corto en su duración, pero de gran
importancia en sus consecuencias, no sólo afectó negativamente a Alema
nia, sino a todo el mundo, provocando una Segunda Guerra Mundial y
una subsiguiente Guerra Fría, que duró hasta casi finales del siglo XX,
dividiendo el mundo en dos zonas geográfica e ideológicamente enfren
tadas, siempre dispuestas a desencadenar una nueva Guerra Mundial de
consecuencias aún más dañinas que la anterior, con todo tipo de armas
nucleares y de destrucción masiva capaces de aniquilar la vida humana
en el globo terráqueo.
Naturalmente, aquel régimen sólo pudo llegar a ser lo que fue y a
tener un poder omnímodo capaz de conducir a toda una nación hasta la
derrota y la catástrofe final, con la colaboración, las más de las veces entu
siasta, y, en todo caso, activamente asumida, de sus principales mentes
pensantes, políticos, científicos,juristas, profesores, artistas etcétera, que
formaban la élite de la Ciencia, el Derecho, el Arte o la Filosofía, y no sólo
en Alemania, sino a nivel mundial. Sin temor a caer en un error, puede
decirse que ningún sector de la élite cultural y científica quedó inmune a
aquel vendaval que se impuso en la sociedad alemana; los pocos que se
opusieron tuvieron que salir fuera del país, sobre todo si eran judíos y
pudieron escapar antes de ser eliminados también físicamente en los
campos de concentración y exterminio; o se quedaron, formando una
especie de “exilio interior”, también llamada “resistencia", aunque, por
razones obvias, más de carácter pasivo que activo o militante.
Es evidente y se puede dar por descontado que de ese vendaval no se
libraron tampoco los juristas, tanto los encargados en la Administración

16 FRANCISCO MUÑOZ CONDE
deJusticia de la aplicación de las leyes más representativas, inhumanas y
represivas del régimen nazi, como los profesores que explicaban y ense
ñaban esas leyes en las Facultades de Derecho, elaborando construccio
nes y conceptos jurídicos afines con la ideología del régimen. Por lo que
respecta al Derecho penal, ya desde los primeros momentos del régimen
nazi, un grupo de jóvenes y ambiciosos profesores integrados en lo que
luego se llamó Escuela de Kiel (Dahm y Schaffstein) comenzaron a ela
borar conceptos jurídicos teóricos que debían servir de base y legitimar
las leyes y decisiones políticas del nuevo régimen de acuerdo con su ideo
logía, intentando, por ejemplo, convertir el Derecho penal en un Derecho
penal de autor y de la voluntad en el que la"actitud interna”y la'violación
del deber de fidelidad al Führer yal pueblo alemán”constituían la base del
concepto material del delito. Pero no sólo ellos, sino otros muchos pres
tigiosos cultivadores de la Dogmática penal, como Edmund Mezger,
o de l.i leoría del Estado, como Cari Schmitt, que ya habían ejercido
su magisterio en la etapa política anterior de la República de Weimar
( IÓ18 P) n), comenzaron desde el primer momento, en una mezcla de
opoi ttmismo y afinidad ideológica, a adaptar sus anteriores construccio
nes 1 1 nídu as a la ideología del nuevo régimen, convirtiendo, por ejemplo,
la "voluntad del Führer" en la última fuente del Derecho (“el Führer pro
tege el I > 0 1 ci lio”, escribía, por ejemplo, Schmitt, justificando el asesinato
masivo de los principales oponentes de Fditler dentro del partido nazi,
en la llamada "noche de los cuchillos largos”); o asignando al Derecho
penal la (mu ión de“exterminio”de los llamados“extraños a la comunidad”
0 j su asnos sociales”, entre los que no sólo se incluía a los delincuentes
habituales y a los homosexuales, sino también a los llamados Untcrmens-
•l>
>n, lacas inferiores, especialmente lajudía, a la que primero se privó de
sus arillos con las Leyes de Núremberg y luego se la eliminó física
mente en los campos de exterminio de Auschwitz y Treblinka. En este
ámbito, el más prestigioso penalista de aquella época, Edmund Mezger,
que en la etapa política anterior había escrito un magnífico Tratado de
1’ei ci lio penal conforme a los patrones de la Dogmática penal tradicio
nal, no tuvo empacho en elaborar nuevos conceptos como, por ejemplo,
al sustituir el requisito del conocimiento de la antijuridicidad como ele
mento del dolo, que había defendido anteriormente en su Tratado, por

el concepto de “ceguerajurídica”, que permitía imponer la pena del delito
doloso (que podía ser la de muerte) a quien por su “forma de conducción
de vida” (la “mala vida" según los criminólogos clásicos) desconocía los
valores fundamentales de la comunidad del pueblo alemán, entendiendo
que a éste sólo lo integraban los pertenecientes a la raza aria. A ello se
añadieron otras construcciones jurídicas de autores como Henkel o
Maunz, quienes, por ejemplo, en el ámbito del Derecho procesal penal,
rechazaban la “presunción de inocencia” y otras garantías del imputado
en el proceso penal, o que daban mayores poderes a la policía, como la
Gestapo, minando la independencia del poder judicial hasta el punto
de excluir de su control a las tristemente famosas SS, que sólo podían
responder por sus actos ante el Führer. Todo ello contaba naturalmente
con el beneplácito de los líderes del régimen nazi que premiaban a los
que desde sus cátedras y publicaciones propugnaban esas ideas, otorgán
doles prebendas y mejores posibilidades en sus carreras académicas o,
cuando ya estaban en la cima de ellas, nombrándolos miembros activos
de Comisiones de reforma encargadas de redactar las leyes que reflejaran
estas ideas que luego eran llevadas a la praxis por la Policía y los órganos
encargados de la Administración de Justicia.
Nada de esto puede ser negado hoy a la luz de las investigaciones
histórico-jurídicas llevadas a cabo por un grupo importante de penalistas
alemanes, entre los que destaca sobre todo el profesor de la FernUniversi-
tát de Hagen Thomas Vormbaum; y de los descubrimientos bibliográficos
y documentales que se han podido encontrar en los archivos, en los que,
durante toda la etapa de la Guerra fría y de la división de Alemania en dos
naciones ideológica y políticamente separadas, se escondían celosamente
guardados los llamados “armarios de los venenos” (situados en oscuros
rincones, cerrados a cal y canto), a los que sólo se podía acceder, cuando se
podía, con un permiso especial de la máxima autoridad académica. A ello
también contribuyó, por supuesto, la caída del Muro de Berlín, el final de
la Guerra fría y la paulatina desaparición por causas naturales de los prin
cipalesjuristas del régimen nazi, que siguieron ejerciendo hasta su muerte,
también en la posguerra, un fuerte poder en el mundo académico hasta
el punto de poder arruinar la carrera académica de quienes se hubieran
atrevido antes a realizar este tipo de investigaciones.

Afortunadamente, todo eso ha pasado ya a la Historia y parece hoy
en día realmente impensable, al menos en Alemania, que alguien que
investigue las fuertes conexiones que tuvieron importantes penalistas
cultivadores de la Dogmática penal con el régimen nazi pudiera ser
objeto de los ataques injuriosos y campañas de desprestigio personal que
tuve que soportar cuando, a principios de este siglo y tras haberme sido
otorgado por la Fundación Alexander von Humboldt de Alemania el
Premio Humboldt en Ciencias jurídicas, publiqué mis primeras inves
tigaciones sobre Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Por
eso me parece especialmente importante este libro de Raúl Zaffaroni,
que con mucho gusto prologo, en el que, sine ira et studio, lejos ya de las
airadas, desaforadas y a veces sorprendentes reacciones que provocó la
publicación de mi libro sobre Mezger, se acomete un estudio detenido
no sólo de los conceptos y construcciones doctrinales elaboradas por los
principales teóricos de la Dogmática penal nazi, sino también de las raíces
profundas, filosóficas, teóricojurídicas, políticas e incluso religiosas, que
determinaron la reconversión de la tradicional Dogmática penal alemana
en una Dogmática al servicio de la ideología nazi y de sus principales
aberraciones jurídicas.
Raúl Zaffaroni es ampliamente conocido por su gran labor como
estudioso del Derecho penal y por sus amplios, casi enciclopédicos,
conocimientos sobre la Dogmática penal, a la que ha hecho importan
tes contribuciones a través de su Tratado de Derecho penal y de otras
numerosas publicaciones. Pero si de toda su obra tuviera que destacar
algún rasgo especialmente relevante de su personalidad científica, éste
sería su consideración de la Dogmática penal en un plano, si se me
permite la expresión, también "metadogmático”, es decir, que analiza los
factores de todo tipo que a lo largo de la Historia han ido determinando
la elaboración y construcción sistemática de sus teorías y conceptos. Ello
tiene, a mijuicio, la virtud de desmitificarla como la ciencia esotérica en la
que algunos pretenden convertirla, sólo accesible a mentes privilegiadas,
encerrada en una urna de cristal capaz de romperse al menor contacto con
la dura realidad que presenta el ejercicio del poder punitivo del Estado
y de otras instancias criminalizadoras y punitivas, tanto formales, como

informales. Lo que Zaffaroni llama la “encapsulación de la dogmática”,
entendida como una especie de gramática jurídica universal por encima
de cualquier condicionamiento o régimen político, fue y ha sido siempre
una entelequia que se revela ilusoria cuando, como sucedió con la Dog
mática penal alemana entre 1933 y 1945, se demuestra que ella estuvo
al servicio del régimen político nazi al que le brindó conceptos jurídicos
que apoyaron sus decisiones políticas y pretendieron legitimar una pra
xis penal aberrante e inhumana. Como Zaffaroni dice en sus reflexiones
finales de esta obra, cada sistema político exige una construcción cientí
fica del Derecho penal y toda construcción doctrinaria penal responde a
un contexto político. Y el marco institucional que le ofrecía el régimen
nazi a la Dogmática penal no era otro que el de la “voluntad del Führer”
y la pureza e higiene racial de la “comunidad del pueblo (Volksgcmcins-
chaft), eliminando los elementos extraños a ella (Gemeinschafsfremdc) y
a los miembros de razas llamadas inferiores o Untermenschen; y a cum
plir con esta tarea se dedicaron con entusiasmo, digno de mejor causa, los
penalistas más importantes de aquella época.
Pero, como también dice Zaffaroni, nada de esto era del todo nuevo
ni fue un brote pasajero, y ya construcciones teóricas anteriores, algunas
de ellas tan antiguas como el Formicarius (“hormiguero”) de Nider, en
el siglo XV, y luego en el siglo XIX el darwinismo social, la teoría de
la selección de la especie, el romanticismo jurídico que impregnaban la
Escuela histórica del Derecho y el pannacionalismo germanicista, y sobre
todo el racismo y el antisemitismo, y el positivismo criminológico bio-
racista, las propuesta de Von Liszt de “inocuizar” a los reincidentes, o
de Binding y Hoche, tras la Primera Guerra Mundial, de eliminar a los
“seres desprovistos de valor vital’’ fueron cuajando en un irracionalismo
conceptual, bastante confuso y oscurantista, por lo demás, movido por el
odio hacia los que consideraban razas inferiores y la idea de la suprema
cía de la raza aria sobre todas las demás razas del mundo, dando lugar a
un Derecho penal inhumano y cruel al que la Dogmática penal prestó su
arsenal teórico y conceptual.
Sobre estas bases, Zaffaroni expone en una relación que, como él
mismo advierte, no pretende ser exhaustiva, pero sí suficiente, los hitos

principales de la evolución de la jurisprudencia del venerable Tribunal
Supremo alemán, el prestigioso Reicksgerickt, adaptada a la nueva situa
ción política, y la de algunos tribunales especiales, como el Volksgericht
o Tribunal del Pueblo, que fue creado para reprimir penalmente la
disidencia política y que bajo la presidencia del terrible "Juez sangriento”
Roland Freisler llegó a pronunciar miles de penas de muerte; y de la
legislación aprobada en la época nazi desde las que ya en 1933 obliga
ban a la esterilización de los portadores de enfermedades hereditarias
(que Mezger propuso que se aplicara también a los delincuentes habi
tuales) e introdujeron el internamiento en "custodia de seguridad” tras
el cumplimiento de la pena para los delincuentes habituales, hasta las
leyes racistas de Núremberg en 1935, que entre otras cosas castigaban
como “ultraje a la raza” (aria) las relaciones sexuales de un judío con una
mujer de raza aria, además de un sinfín de leyes de guerra que castigaban,
por ejemplo, con la pena de muerte incluso a los menores de dieciocho
años que cometieran cualquier delito aprovechándose de las circunstan
cias de la guerra.
Pero el centro de gravedad de la investigación de Zaffaroni recae
principalmente sobre los cultivadores de la Dogmática penal que pusie
ron sus conocimientos al servicio de la ideología nazi. En este sentido,
destaca la aportación de Mezger, cuya postura considera, un tanto exa
geradamente, a mi juicio, consecuencia inevitable de su adscripción a la
filosofía neokantiana, tan de moda entre los penalistas durante la etapa
política anterior al régimen nazi, dispuestos, en opinión de Zaffaroni,
a asumir cualquier ideología que se le presentara como un conjunto o
"astronomía” de valores a los que rendir pleitesía. Que esto no siempre
fue así lo demuestra la figura de Gustav Radbruch, también penalista
neokantiano y, durante una época, Ministro de Justicia en un Gobierno
socialdemócrata durante la República de Weimar, que fue depuesto de
su cátedra por el régimen nazi. Como también, en sentido contrario, la
figura de otro importante penalista, Hans Welzel, que siendo crítico con
la filosofía neokantiana y principal valedor de una concepción ontológica
del Derecho penal basada en estructuras lógico materiales inmodifica-
bles por la voluntad humana no tuvo ningún problema, al menos en sus

escritos iniciales, en asumir algunos de los postulados de moda entre
los penalistas nazis, como la subjetivización del concepto de injusto y
el desvalor ético social de la acción como centro de gravedad de la teoría
del delito. Pero fuera de estas discrepancias con algunas de las opiniones de
Zaffaroni sobre la, a su juicio, nefasta influencia del neokantismo en el
Derecho penal, de lo que no cabe duda es de que, fueran las que fueran
las razones por las que estos penalistas se adscribieron al régimen nazi,
bien fuera por oportunismo, o bien por cualquier otro tipo de afinidad
filosófica o ideológica, un buen número de ellos, como Kohlrausch,
Nagler o Mezger, no tuvieron el menor inconveniente en colaborar con el
nuevo sistema político y adaptar sus construcciones jurídicas a él.
Entre estos penalistas, cabe destacar a los que se integraron en la lla
mada Escuela de Kiel; un grupo de jóvenes juristas, no sólo penalistas,
ambiciosos y entusiastas con el nuevo régimen, al que decidieron pres
tarle todo su apoyo, desde sus cátedras recién obtenidas en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Kiel, destinada por los dirigentes nazis a
ser una especie de “Facultad de tropa de asalto” (Stosstruppfakultat) para
introducir el pensamientojurídico nazi en las entrañas de la Cienciajurí
dica alemana. Zaffaroni hace en este capítulo, a mijuicio, el más logrado
de esta obra, un análisis exhaustivo de las principales aportaciones doc
trinales de los miembros de esta Escuela a la construcción de una teoría
del Derecho penal en consonancia con ios postulados ideológicos del
régimen nazi. De la mano de una autobiografía de uno de sus principales
representantes, Schaffstein, publicada, por su propia voluntad, después
de su muerte, Zaffaroni expone los avatares biográficos también del otro
máximo representante de la Escuela de Kiel, Dahm, desde que publicaron
conjuntamente un primer escrito polémico en el que sentaron las bases
de lo que debía ser el nuevo Derecho penal autoritario del régimen nazi,
que luego fueron desarrollando en otras diversas publicaciones durante
la etapa que convivieron como profesores en la Universidad de Kiel. Así
fueron surgiendo conceptos como la violación del deber como núcleo del
concepto de injusto en la teoría del delito, la crítica al concepto de bien
jurídico, el Derecho penal de autor y el Derecho penal de la voluntad,
la teoría de los tipos de autor, la hipervaloración del delito de omisión,

como quebrantamiento del deber de solidaridad entre los miembros
de la comunidad del pueblo, la crítica a la teoría de la no exigibilidad,
como una teoría que, en opinión de Schaffstein,“quebranta los huesos del
Derecho penal”, la demolición del concepto de culpabilidad e incluso
de todo el sistema estratificado de la teoría del delito, tipicidad, antiju
ridicidad, culpabilidad, sustituyéndolo por una teoría unitaria en la que
todo lo más habría un solo concepto de hecho ilícito basado en la viola
ción de un deber, la admisión de la analogía y del sano sentimiento del
pueblo como fuente del Derecho penal, etcétera. Es imposible, o por lo
menos no es éste el lugar adecuado para hacerlo, exponer estas teorías, a
las que Zaffaroni somete a un profundo y minucioso análisis, deconstru
yendo paso a paso sus postulados teóricos e ideológicos, mostrando así el
verdadero rostro de lo que fue una Dogmática penal comprometida con
un régimen político totalitario, cruel e inhumano. Es interesante desta
car, y Zaffaroni así lo destaca, que luego estas “vidas paralelas” siguieron
caminos diferentes. Schaffstein consiguió volver a su cátedra, en la que
fundamentalmente se dedicó al Derecho penal juvenil; y Dahm, tras un
período como decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Dacca, en Pakistán —buen lugar para quitarse de en medio una buena
temporada—, volvió a la Universidad de Kiel, pero no como catedrático
de Derecho penal, sino de una especie de Introducción al Derecho, sobre
la que también publicó algunas obras. Pero ninguno de los dos volvió a
propugnar, por lo menos en sus publicaciones, los conceptos y teorías que
habían elaborado durante su etapa en la Universidad de Kiel, ni tampo
co mostraron arrepentimiento por lo que habían hecho o dicho entonces,
mostrando así una frialdad o una indiferencia afectiva hacia las víctimas
que había provocado el Derecho penal del régimen al que habían servido
con tanto entusiasmo; algo, por lo demás, que también ocurrió con otros
famosos penalistas que volvieron a ocupar sus cátedras, y desempeñaron
puestos importantes en las Comisiones de reforma del Derecho penal, ya
en la etapa democrática, aunque ensombrecida por la Guerra Fría, reci
biendo libros homenajes en sus jubilaciones, y que si alguna vez alguien
tenía la osadía o el valor de preguntarles por lo que habían hecho durante
el régimen nazi todo lo más se encogían de hombros, en un significativo
“a mí que me registren”o en una no menos significativa respuesta a modo

de excusa“no fui yo, fue Hirlcr”; y aquí paz, y luego en la posteridad, que
no en el cielo, gloria.
No puedo detenerme más en exponer las muchas y originales apor
taciones que hace Zaffaroni en esta interesante monografía que ayuda
mucho más que otras que he leído anteriormente al esclarecimiento de
lo que fue la Doctrina penal nazi y la Dogmática penal alemana entre
1933 y 1945. Me interesa, sin embargo, destacar para terminar este ya
no breve prólogo, que algunas de estas construcciones jurídicas elabo
radas por la Dogmática penal en la época nazi, como señala Zaffaroni,
sobreviven en la actualidad, si bien disfrazadas con otros nombres y con
distinta terminología, como lo demuestran algunas “realidades inhuma
nas actuales", frente a las que hay que oponer, y en eso estoy totalmente
de acuerdo con Raúl Zaffaroni, un Derecho penal humano basado en
la dignidad de la persona y en el respeto a los derechos humanos fun
damentales. No está de más recordar, otra vez, que las más refinadas
construcciones jurídicas pueden ser, y de hecho son, compatibles con
— o pueden ir acompañadas de— la barbarie cuando son aplicadas en la
realidad. Y de eso el papeljugado por la Dogmática penal alemana entre
1933 y 1945 es una buena prueba.
Francisco M uñoz C onde
Sevilla, 28 marzo de 2017

PRESENTACIÓN
'vJvOU0U Oto ^
/
Este trabajo ofrece un panorama general de la discusión en la dog
mática jurídico-penal alemana entre 1933 y 1945, que no pretende
ser exhaustivo, sino'suficiente-para la reflexión. El interés se centra en
la doctrina de los penalistas de la época y, por lo tanto, no comprende la
legislación ni lajurisprudencia, que sólo se mencionan como información
necesaria para mejor comprensión de la discusión dogmática, al igual que
el contexto en que tuvo lugar. Se transcriben párrafos de autores de la
época, dado que no se hallan disponibles en castellano. Debemos especial
agradecimiento al Max Planck Instituífür europaischc Rechtsgeschichte de
Frankfurt a.M. y a su director, Prof. Dr. Thomas Duve, como también
al Max Planck Instituífür auslandisches und Internationales Strafrccht de
Freiburg i. Br. y a sus directores Profs. Dres. Ulrich Sieber y Hans-Jórg
Albrecht, por hospedarnos y facilitarnos el acceso a sus bibliotecas.
A Guido Croxato por los escaneos de textos que nos faltaban y por
soportarnos esta monotemática en Frankfurt.
E. R aúl Z affaroni
Buenos Aires - San José de Costa Rica, febrero de 2017

L IN T R O D U C C IÓ N
A . La importancia de la dogmática penal alemana de 1933-
1945 en la doctrina latinoamericana
1. La dogmática penal siempre es histórica. La ciencia jurídico-penal
es el discurso elaborado por los penalistas y que aspira a convertirse enjuris
prudencia y aformar a losfuturos operadores del sistema dejusticia.
Cuando a mediados del siglo pasado se hundió definitivamente
el positivismo criminológico biológico-racista, trajimos de Alemania el
método dogmático, en razón de su alta elaboración teórica y de su com
patibilidad con nuestra tradición jurídica europea continental1, que hoy
es dominante en la cienciajurídico-penal latinoamericana.
Pero tanto la legislación penal como el saber de los penalistas tienen
historia, aunque en los últimos años se tiende a ignorarla en la manualística
corriente. En Alemania se está produciendo una re-historización del dere
cho penal mediante una especialidad que despierta considerable interés y
da lugar a importantes publicaciones e investigaciones2, pero que tiene el
inconveniente de erigir a la historia del derechopenal en una rama especiali
zada autónoma, al margen de un subsistente derechopenal ahistórico3.
En otro sentido, no existe una ciencia jurídico-penal ahistórica,
porque todo saber tiene historia. Lo que en verdad existe es un saber
1 V. nuestro Derecho penal humano. La doctrina de los juristas y el poder en el siglo
X X I, Buenos Aires, Fdammurabi, 2017.
2 Por ejemplo, el Journal der juristischen Zeitgeschichte, publicado por el Instituí für
juristische Zeitgeschichte Hagen, bajo la dirección de Thomas Vormbaum.
3 Cfr. Klaus Marxen, Strafrecht nach der Überwindung zweier Unrechtsregime in
Deutschland, en"Fest. 200 Jahre Juristische Fakultát der Humboldt-Universitát zu
Berlín", Berlin, 2010, pp. 209, 1201 y ss.

necesariamente insertado en una cultura, que no quiere hacerse cargo
de su historia, que le molesta y le incomoda que le recuerden su pasado,
porque la historia -como decía Huizinga- es lajornia espiritual en que
una cultura se rinde cuentas de su pasado4.
2. La encapsulación de la dogmática. A diferencia de las ciencias socia
les y políticas -que acentúan su interés histórico-, el saberjurídico-penal
va omitiendo la historia o la separa, y hasta se difunde la idea de que los
estudios históricos no ofrecen utilidad alguna para la praxis jurídica5.
Pero no sólo aparta de sí a la historia, sino que este fenómeno forma
parte de un sensible aislamiento de la ciencia jurídico-penal respecto de
las ciencias sociales e incluso de las políticas, lo que es muy peligroso
cuando se trata de un saber que pretende orientar decisiones de un poder
del Estado que, como tal, no puede menos que ser político y aspirar a
proyectarse con efectos sociales.
Pero su encapsulación progresiva parece inagotable, pues todo indica
que se va aislando también de la filosofía, olvidando que el derecho penal
esfilosofía, nació comofilosofía6y, en especial, dejando de lado su capítulo
fundamental, que es la antropologíafilosófica, es decir, la problematización
filosófica del concepto mismo de lo humano. Estos temas se arrinconan
en monografías, reservadas a investigadores de laboratorio académico, que
no llegan al estudiante ni a los operadores del sistema de justicia y que,
además, se subestiman como de escaso o nulo valor práctico.
Desde la crítica iluminista se distinguió entre la narración de la ley
(que hacían los prácticos) y el philosophischen Kriminalrecht de autores
del siglo XVIII (como Beccaria, Sonnenfels, Filangieri, etc), hasta que
en el siglo X IX los penalistas reelaboraron la sistemática de los prácticos
sobre la base de los principios de la filosofía penal y cada autor adoptaba
un punto de vista filosófico (Feuerbach, los hegelianos, Carmignani, etc.)
4 Johan Huizinga, El concepto de la Historia y otros ensayos, México, FCE, 1946,
p. 95.
5 Klaus Marxen, op. cit., p. 1210.
6 Giuseppe Bcttiol, IIproblema pénale, en"Scritti Giuridici”, Padova, 1980, II, p. 620.

y asentaba sobre éste el sistema, haciéndolo garante en alguna medida
de su construcción.
Esta tradición esclarecedora se fue perdiendo y en la actualidad casi
no existe. Es innegable que a este abandono contribuye también la filo
sofía contemporánea, cuya dispersión suele desconcertar al penalista; no
obstante, la filosofía -como el arte- corresponde a una época, y esta es
la que toca a la nuestra. Pese a eso, no faltan autores que adoptan como
garantes a los filósofos del siglo XVIII, pero es bastante difícil derivar
respuestas concretas desde esa distancia y, además, si deducimos todo de
una premisa que no podemos discutir, no hacemos derecho sino teología7.
Por otra parte, no se puede negar que esta encapsulación tecnomá
tica es propia de una tendencia reductora que quiere limitar la ciencia
(o saber) jurídico-penal a la formación de prácticos o tramitadores acutí-
eos, lo que es sumamente grave, pues debilita la función limitadora del
poder punitivo -propia y esencial del poderjurídico penal-, cuando nada
garantiza que en el problemático siglo XXI no vaya a haber regresiones,
genocidios y necropolíticas, en especial si se tiene en cuenta que la ejecu
ción material de todos los letales episodios del siglo pasado ha estado a
cargo de agencias del poder punitivo8.
3* La elaboración del derecho penal humano. La positivización de los
Derechos Humanos a partir de 1948 impone a todo el derecho su reela
boración teórica conforme al marco normativo jushumanista, es decir, la
construcción doctrinaria de un derecho humano en sentido objetivo y, por
ende, en nuestra materia, la de un derecho penal humano.
Dado que es obvio que los Derechos Humanos son un deber ser
siempre pendiente de realización en el plano real (del ser), este derecho
7 Tatjana Hórnle, Strafrecbt und Recbtsphilosophie: Traditionen und Perspektiven, en
“Fest. 200 Jahrc Juristische Fakultát der Humboldt-Universitát zu Berlín" Berlín,
2010, pp. 1265 y ss., 1276.
8 Sobre los más cercanos (la ex Yugoslavia y Ruanda), Jacques Sémelin, Purificar
y destruir. Usos políticos de las masacres y genocidios, San Martín, Universidad Nacio
nal de San Martín, 2013.

penal humano encuentra resistencias para su avance, que si bien son de
carácter fáctico, también se encubren con racionalizaciones discursivas
que van configurando como faz negativa un derecho penal inhumano, de
modo que en el plano doctrinario se producen tensiones y choques entre
las pulsiones humana e inhumana.
En última instancia, el derecho penal humano -como todo el derecho
enmarcado en esa normativa general- procura hacer realidad la premisa
de que todo ser humano es persona y dehe ser tratado como tal Todas las
múltiples y proteicas elucubraciones que pretenden que haya humanos
no tratados como personas o que disimulen o encubran esta realidad son
las que configuran el derecho penal inhumano.
Se ha afirmado con acierto que en todas las dictaduras hay seres
humanos que son privados del estatus jurídico de persona y a los que se
combate libremente por cualquier medio. La discusión de años recientes
sobre el llamado derecho penal del enemigo es una clara muestra de las
consecuencias del alejamiento del derecho penal de la historia9.
4. La importancia del tema en Latinoamérica. Reparar en la dogmática
penal alemana de 1933-1945 no es para los penalistas latinoamericanos
una simple curiosidad del pasado, sino una necesidad que responde a
múltiples razones. Sin perjuicio de otras, podemos sintetizar las princi
pales de la siguiente manera:
a) Nuestras sociedades estratificadas están lejos de deparar a todos
los seres humanos el trato de personas y es claro que la herramienta de
discriminación más violenta es el poder punitivo. Los defectos en la con-
tenciónjurídica al poder punitivo cobran numerosísimas víctimas letales.
b) La contención jurídica a un poder punitivo letal es tarea de los ope
radores de las agenciasjurídicas, cuya labor pretende orientar discursiva
mente la ciencia jurídico-penal que configure un derecho penal humano,
por mandato del propio derecho positivo.
9 Tacjana Hornle, op. cit., p. 1203.

c) La ciencia jurídicO'penal latinoamericana es ahora tributaria de la
metodología de la dogmática penal alemana, en razón de su innegable
capacidad de proporcionar soluciones racionales o, por lo menos, con
menores niveles de irracionalidad y arbitrariedad.
d) La dogmática penal alemana también tiene una historia que debe
conocerse, pues de lo contrario no sabremos qué es política, ideológica y
filosóficamente lo que en realidad hemos importado.
e) El poder punitivo ejecutó genocidios en todos los tiempos, pero
no todos elaboraron discursos jurídico-penales de legitimación o, si lo
hicieron, en general fueron de muy bajo nivel teórico.
1) Por el contrario, la dogmática penal alemana de esos años es el
discurso jurídicO'penal de legitimación genocida más finamente elabo
rado de todos los tiempos, cuyo altísimo nivel de racionalización teórica
no puede compararse con ningún otro10.
]0 Por ejemplo, en el estalinismo la teorización se cortó violentamente y sus víctimas
fueron justamente quienes la intentaron, como los juristas Evgueni Pachoukanis y
Nikolai Krylenko. El primero, un teórico ingenuo del derecho soviético y protegido
del segundo, fue sometido a los procesos de Moscú y ejecutado en 1937. Krylenko
proyectó un código penal sin parte especial, que pretendía dejar librado el delito al
criterio de los jueces populares. Vychinski, el fiscal acusador con quien Krylenko
compartió la tarea en los primeros juicios repudiables a procesados torturados, com
prendió mucho mejor la intención de Stalin: hacer leyes perfectas, con garantías,
inobjetables, pero no aplicarlas. La competencia con Vychinski acabó llevando a
Krylenko a uno de esos procesos y en pocos minutos fue condenado y ejecutado
en 1938. El acusador y orquestador de juicios públicos fraguados a los perdedores
de la dictadura stalinista, Andrei Vychinski, fue profesor de derecho procesal penal
y Rector de la Universidad de Moscú, pero nada de esto requirió una elaboración
teórica digna de mención (Arcadi Vaksberg, Vychinski. Le Procureur de Staline. Les
grands procés de Moscou, París, Albin Michel, 1991). Menos aún puede extraerse
nada doctrinario del genocidio camboyano, donde se limitaron directamente a
matar a todos losjueces; cfr. Nic Dunlop, The lost Executioner. A Story of the Khmer
Rouge, Londres, Bloomsbury, 2005 (Tras las huellas del verdugo, Barcelona, Océano,
2005) ; Rithy Panh y Christophe Bataille, La eliminación, Barcelona, 2011; Bcn
Kirman, El régimen de Pol Pot. Raza, poder y genocidio en Camboya bajo el régimen de
losJemeres Rojos, 1975-1979, Buenos Aires, Prometeo, 2010.

g) Como el derecho penal humano actual debe proponer una inter
vención de las agenciasjurídicas que tienda a mejorar una realidad social
defectuosa, confrontará con el derecho penal inhumano que racionalice
los obstáculos a esta empresa. Por ende, deberá ser crítico, partisano y de
lucha (no de guerra, porque no niega la condición de persona de nadie)11.
h) Pese a que el derecho penal inhumano asume múltiples y proteicas
formas, su síntesis más completa la proporciona hasta el presente el con
junto de racionalizaciones de la dogmática penal alemana del período
que nos ocupa.
5. No nació de la nada ni fue un brote pasajero* A las anteriores
razones se agrega otra de fundamental importancia: la dogmática penal
alemana de esos años no brotó en el vacío ni estalló de repente, sino que
estuvo inserta en una Europa racista, pero que a lo largo de muchos años
se consolidó en la cultura alemana, formando una masa de pensamiento
generadora de una alucinante y propia visión racista radical del mundo.
La perfecta consonancia de la ciencia jurídico-penal con la política
alcanzó en ella su máxima evidencia, y la política, por su parte, se imbri
caba en esa insólita Weltanschauung largamente alimentada por intelec
tuales, filósofos, artistas y científicos que, como cualquier otra, también
implica -si bien perversa—una antropología filosófica, dado que toda
visión del mundo lo es también del humano.
Esta Weltanchauung comprendió incluso a las ciencias más duras,
como la física. Si bien en toda ciencia existió siempre cierto naciona
lismo, por lo general se limitaba a señalar modalidades nacionales, pero el
nazismo convirtió esta confrontación de estilos en una cuestión de sangre
y raza: los nazis llevaron a tal extremo su visión particular del mundo, que
inventaron unafísica alemana que oponían a lafísica judía de Einstein y
Heisenberg, y esto no fue un delirio de personajes secundarios, sino que
sus protagonistas fueron nada menos que Philipp Lenard y Johannes
1
1 Cfr. Giovanni Fiandacca, Feindstrafrecht, en Thomas Vormbaum (Eds.), “Kritik
des Feindstrafrecht”, Berlín, 2009, p. 31.

I>OCTRINA PENAL NAZI 33
Stark12, dos premios Nobel de física, que concebían el universo como un
misterio que no se podía alcanzar racionalmente.
De cualquier manera, el nazismo fue un terrible episodio de este
mundo y, por lo tanto, sus particularidades horripilantes no implican que
fuese una completa excepción a reglas comunes a todos los genocidios y
masacres a lo largo de la historia, como la inevitable clasificación de los
humanos en propios, extraños, enemigos, traidores y perdedores, limitando
el estatus de persona a los propios (intra-grupo). Estas clasificaciones
siempre requirieron también un elemento mítico derivado en idolatría
más o menos acentuada. Contra el ídolo de cada episodio opera un mal
cósmico o casi tal, y el poder punitivo ilimitado se supone que es el rayo
de contención de esa amenaza, que refleja la omnipotencia del propio
ídolo y asume función mágica13.
12 Stark pretendía convertirse en el Führer de la física alemana y acabó siendo con
denado después de la guerra a cuatro años de prisión, que no se cumplieron. El
primero fue expulsado de la universidad en 1945. Al respecto, nuestro destacado
historiador de la ciencia, Guillermo Boido, en "Página 12” (suplemento "Futuro" del
6 de setiembre de 1997) irónicamente acota que el mundo debe agradecer a Lenard
haber convencido a Hitler de que la investigación nuclear era cuestión defísicosjudíos.
13 (a) En la Roma imperial, los propios eran los ciudadanos; los extraños, los bárbaros
y esclavos; los enemigos, los cristianos; los traidores, los conversos al cristianismo;
los perdedores, quienes fracasaban en los golpes de Estado, el elemento mítico la
religión estatal y la divinidad del emperador, (b) Para la inquisición eclesiástica, los
propios eran los fieles al Papa; extraños, magos simples, curanderos, curas exorcistas;
enemigos eran los herejes, traidoras las brujas; y perdedores, todos los nobles que
resistían la autoridad papal. El elemento mítico era Satán y un pretendido Jesucristo
guerrero, (c) En la inquisición española, los propios eran los cristianos viejos; extra
ños, los infieles colonizados y algo también los islámicos conquistados. Enemigos
eran los judíos. Traidores eran los herejes, judaizantes y los remisos a denunciar.
Perdedores eran los que resistían la autoridad real. El elemento mítico reproducía el
de la inquisición eclesiástica, (d) En el biologismo racista neocolonizador, los propios
eran los blancos europeos de clase media y alta y los trabajadore sumisos. Extra
ños fueron los colonizados, inmigrantes y neocolonizados. Sus enemigos eran las
clases peligrosas urbanas, anarquistas, socialistas, rebeldes coloniales. Traidores,
los propios que se volvían críticos; perdedores, las clases urbanas envidiadas, como
en el caso Drcyfuss. El elemento mítico era el panteísmo y algunos desarrollos espi
ritualistas. (e) En el fascismo, fueron propios los fieles al estado y al Duce; cntraños,
los colonizados; enemigos, los comunistas; traidores, los antifascistas; perdedores,

Pero la particularidad de esos años es que la perversa antropologíajurí
dica que presuponía su dogmática penal extremó hasta límites inauditos
la clasificación de los arios como propios, de los no arios como extraños, de
losjudíos, gitanos y otros como enemigos naturales, de los arios disidentes
como traidores, y de los conspiradores de 1944 y otros como perdedores,
todo perfectamente ensamblado en la cosmovisión alimentada por el
elemento mítico-idolátrico de la raza aria germánica.
6, El derecho penal humano como crítico y luchador♦ Mientras en lo
fáctico se practicaba una política asesina, en el plano discursivo la legi
timaba un derecho penal inhumano en consonancia con la cosmovisión
idolátrica de la raza, invocada obsesivamente por los teóricos penales,
cuya secular y complejísima racionalización alcanzaba un nivel teórico
nunca igualado antes ni después de esos años.
Semejante masa de trabajo intelectual de larga data hace sospechar
que no hubo en 1933 una fractura con la dogmática penal anterior, como
tampoco otra en 1945 y, por consiguiente, impide dar por descontado
acríticamente que la doctrina penal actual no sufra aún alguna consecuen
cia, como tampoco que la de esos años haya sido por completo ajena a su
precedente14 y, más aún, que bajo otros ropajes menos vistosos siga ali
mentando las racionalizaciones del derecho penal inhumano de nuestros
días, lo que cobra significado muy especial para nosotros, ante la urgencia
de contención del poder punitivo que exigen las actuales circunstancias
los del cipo del Conde Ciano. El elemento idolátrico fue el mito romano, (f) Para el
estalinismo, propios eran los miembros del partido, proletarios conscientes; extraños,
los proletarios aún no conscientes; enemigos, los burgueses, campesinos resistentes,
nacionalistas; traidores, Trotsky y sus partidarios; perdedores, las víctimas de las
purgas de 1936-1938. El elemento mítico-idolátrico era el mesianismo, el comienzo
de la historia con el comunismo, (g) Para la ideología neocolonialista de la segu
ridad nacional, los propios fueron los occidentales y cristianos; extraños, los indi
ferentes; enemigos, los subversivos; traidores, los críticos y disidentes; perdedores,
quienes perdían en la lucha hegemónica de cúpula. El elemento mítico-idolátrico
era su misión cósmica, la lucha contra el comunismo internacional, la cruzada
cristiana ciuilizatoria.
14 Cfr. Klaus Marxen, op. cit., p. 1211.

Im)('TRINA PENAL NAZI 35
«le nuestra región, muchas veces regresivas en materia de realización de
I Vtechos Humanos.
Pues bien: a partir de 1948, la doctrina penal se ha ido convirtiendo
en un Tortísimo campo de lucha discursiva entre sus vertientes humana
c inhumana. Quien en esta lucha quiera depurar a la dogmática penal
humana de todo posible elemento de arrastre inhumano -y preservarla de
los ataques actuales y futuros de su opuesto- no puede ignorar los veri
cuetos y elementos del más refinado de los discursos penales inhumanos.
Por otra parte, la experiencia de la dogmática penal inhumana de esos
años muestra a las claras que ésta nunca es independiente del marco de
la realidad sociocultural en que opera, del concreto marco de poder en
que se inserta y de la cosmovisión que como sistema de ideas la sostiene.
Como se acaba de señalar, hoy no se confronta tan abiertamente con
el derecho penal humano, sino que se pretende oponerle una dogmática
no sólo ahistórica, sino también libre de ideología política, encapsulada
lejos de las ciencias sociales e incluso de la filosofía y de la antropolo
gía filosófica.
Pero esta nueva versión que pretende ocultar su inhumanidad bajo un
manto tecnocrático y aséptico, tampoco carece -ni puede carecer- de una
Wcltanschauung, que en este caso y momento histórico es la propia del
marco de poder condicionado por las grandes corporaciones financie
ras transnacionales, para la cual los propios son el tercio del planeta que
consume lo que no necesita para vivir (y en especial el 1% de la nueva
nobleza planetaria, que concentra casi la mitad de la riqueza mundial), los
extraños son los que soportan con paciencia las condiciones de necesidad
a veces extrema, enemigos son los excluidos que pretenden organizarse y
desafiarlos, traidores son los que, pese a pertenecer al tercio consumidor,
denuncian la situación y, finalmente, perdedores son los instrumentos
propios que resultan o se vuelven inútiles y quienes pierden en la pugna
hegemónica interna del propio poder financiero. No falta tampoco el
elemento mítico, que es la idolatría del mercado y del poder punitivo, a
los que se asigna condición de omnipotencia.

B, El origen inconsciente y remoto de la cosmovisión
1. Nada es del todo nuevo. La ahistoricidad que tiende a dominar en
la ciencia jurídico-penal actual nos oculta que, en verdad, continuamos
discutiendo en el campo penal sobre la base de estructuras depensamiento
que provienen de varios siglos atrás y hasta de un milenio15. Cuando
se observa este hecho y se aportan datos históricos indiscutibles, se los
pretende neutralizar mandándolos al rincón de las curiosidades o, como
concesión, a la nota de antecedentes remotos. Sin embargo, se trata de
verdaderas estructuras que configuran lajaula del pensamiento penal en
cuyo interior seguimos discutiendo, sin percibir los barrotes ni las rejas.
Cabe recordar que fueron precisamente de lengua alemana Sprenger
y Krámer, los autores del Malleus que, a fines del siglo XV, sintetizó con
la mayor fineza el discurso legitimante de la inquisición contra brujas16,
como también que, cuando la inquisición eclesiástica había desaparecido,
o sea, en pleno siglo XVII, que fue en Alemania donde los tribunales de
los príncipes quemaron el mayor número de mujeres17.
Obviamente, en el siglo X X ni siquiera los teóricos más cerrados del
nazismo invocaban como antecedente la quema de mujeres, pero no por
eso debe creerse sin más que lo anterior obedece a simple coincidencia,
puesto que hay otro dato más significativo, que opera contra la tesis de
la coincidencia accidental en la formación de la Weltanschauung nazista.
15 Cfr. nuestro Estudio preliminar a la Cautio Criminalis, de Fricdrich Spee, Buenos
Aires, Ediar, 2017.
16 Hay diversas traducciones de esta obra: E! martillo de las brujas, para golpear a las
brujas y sus herejías con poderosa maza, Madrid, Ferlmar, 1976, y Valladolid, 2004; II
martello delle streghe, Venecia, Marsilio, 1977; O Martelo das fciticciras, Malleus male-
jicarum, Río de Janeiro, Rosa dos Tempos, 1991; II marchio della strega. Malleus ma-
leficarum, il manuale dell’Inquisizione sulla caccia alie streghe c sue aplicazioni, Segrate,
Piemme, 2005.
17 La mayor parte de las mujeres llamadas brujas fueron ejecutadas por los tribuna
les laicos de Alemania y Europa central en el siglo XVII; cfr. entre muchos, Elena
Brambilla, La giustizia intollerante. Inquisizione e tribunali conjessionali n Europa
(secoli IV-XVIII), Roma, Carocci, 2006, p. 141; Brian P. Levack, La caccia alie streghe
in Europa, Bari, Larerza, 2004, p. 198.

IHKTRINA PENAL NAZI 37
Aunque nos detendremos en eso más adelante, lo cierto es que ocu
paba el centro de esta cosmovisión una idea sistémica de sociedad: la
comunidad popular (Volksgemeinschajt), integrada únicamente por todos
los arios germánicos, que respondían a sus normas por condicionamiento
biológico interno. El derecho penal legitimaba al poder punitivo asignán
dole esta función depuradora interna y garante del equilibrio del sistema,
porque reforzaba los deberes biológicamente condicionados por la raza.
El discurso penal no se ocupaba de la eliminación de los enemigos externos,
pues eso correspondía al derecho administrativo (las policías).
2. Sociedad sistémica y condicionamiento biológico* Pero la idea de
una sociedad ideal concebida como sistema, con conductas biológica-
mente condicionadas, es muy anterior al siglo XX y, justamente fue en
Alemania donde se la expuso en el siglo XV, en una obra que, no por
azar, fue muchísimas veces impresajunto al famoso Malleus: el Fórmica-
rius, dejohannes Nider18.
El libro de Nider se publicó apenas en 147519, pero pronto alcanzó
gran número de ediciones20, siendo significativo que, por un lado, señale
como enemigos precisamente a losjudíos -que no eran el objetivo central
de la inquisición de su época- y que criticase la sociedad de su tiempo por
el debilitamiento de la fe o, sea, dos elementos básicos de la cosmovisión
18 Johannes Nider nació en 1380 en Suabia, ingresó a la orden dominica, estudió en
Kóln, viajó por Italia, se graduó en teología en Viena, tuvo una destacada interven
ción en la organización del concilio de Basel en 1431. Volvió luego a la Facultad de
Teología de Viena, fue profesor y decano de ésta y, finalmente, murió en Nürnbcrg
en 1438 (Cfr. Werner Tschachcr, Der Formicarius desJohannes Nider von 1437/38.
Studien zu den Anjdngen der europaischen Hexenverfolgungen im Spatmittelaltcr,
Aachen, Shaker, 2000, p. 31 y ss.).
1
9 Es claro que fue escrito mucho antes, pues Nider murió en 1438. Hay diversos
manuscritos, a los que siguen los incunables (cfr. en detalle, Werner Tschacher,
op. cit., p. 83 y ss.).
20 El número extraordinario de ediciones impresas ya llamaba la atención a los prime
ros estudiosos del siglo XIX, que contaban diez y siete ediciones de alguna de sus
obras antes del 1500 (cfr. Raspar Schieler, MagisterJohannes Nider aus dem Orden
der Prediger-Brüdcr. Ein Bcitrag zur Kirchengeschichte des jünjzehnten Jahrhundcrts,
Mainz, Kirchheim, 1885, p. 381).

nazista cinco siglos después: decadencia espiritual posterior a la Primera
Guerra y los judíos como enemigos (la puñalada por la espalda)21.
Formicarius significa, hormiguero, título que tiene origen bíblico22, en
que las hormigas -al igual que las abejas- cobran sentido ejemplar, por
lo que desde la Patrística se alabó su pureza, laboriosidad, vida organi'
zada y productora de miel (alimento sagrado), hallándose similitud con
la vida monástica. Un discípulo de Alberto Magno, Thomas Brebanti-
ñus (Thomas de Cantimpré, 1201-1293), en los primeros tiempos de la
orden dominica había escrito un libro en que ponderaba la organización
de las abejas, que consideraba un ejemplo maravilloso (exempla miracula),
citando opiniones previas de Isidoro de Sevilla, Plinius, Solinus, Aristó
teles, Alberto Magno23.
Nider admiraba más a las hormigas, por razones que coinciden mucho
con la idea de comunidad popular, central de la cosmovisión nazista. Afir
maba que Dios había puesto su sabiduría en las hormigas, cuya organi
zación era superior a la de las abejas, porque no reconocían una reina,
no eran una monarquía, sino que cada una tenía incorporado el sentido
de comunidad. Señalaba justamente que las hormigas -organizadas en
forma de constitución republicana- están obligadas recíprocamente, sin
que se les deban dar instrucciones, porque es de la esencia de su estado
un orden interno, es decir, un fundamento racional, una división de la
función y una consciencia que vive en su interior24.
Esta característica resurge en el racismo alemán del siglo X X para
distinguir la superioridad aria (cuyos integrantes tendrían racialmente
condicionado un sentido de justicia), de los pueblos mestizos que, por
21 Nider tenía gran fama como especialista en milagros y apariciones (cfr. Margit
Brand, Studien zu Johannes Niders deutscben Scbriften, Roma, Isdtuto Storico
Domenicano, 1998, p. 30).
22 Salomón, 6, 6-8 y 30, 24-25.
23 Bonum universale de proprietatibus Apium miraculorum eí exemplorum sui tempris
de 1597 (cfr. Kaspar Schiler, op. cit., p. 376; también Werner Tschacher, op. cit.,
p. 100 y ss.).
24 Cfr. Werner Tschacher, op. cit., p. 144.

IíOCTRINA PENAL NAZI 39
carecer por completo de este condicionamiento, deben apelar siempre
.1 la ley exterior. Consideraban mestizo al propio imperio romano, lo que
llevará a sostener que la influencia del derecho romano había sido nefasta
para los germanos, y ni qué decir de losjudíos, cuya completa carencia de
esta intuiciónjurídica los obligaba a aferrarse a la ley externa.
Idea y forma (Idee und Gestalt) era lema de ios ideólogos y de los artis
tas nazis, al que también respondía el modelo de sociedad hormiguero
que supuestamente se había deteriorado por influencia del derecho
romano mestizo, pero que era necesario restablecer como programa poli'
tico porque lo imponía la naturaleza de la raza, creada por Dios: Dirigida
por el Cristo alemán, a la cabeza de la comunidad mística de un pueblo
puesto a trabajar, la realización de la Idea en la forma era el proceso por
el cual el Espíritu del pueblo debía formar su propio cuerpo y encarnarse
en él toda su pureza25.
!S Éric Michaud, La estética nazi. Un arte de la eternidad. La imagen y el tiempo en el
nacionalsocialismo, Buenos Aires, Adriana Hidalgo, 2012, p. 11.

IL EL RACISMO JURÍDICO NAZI
A» Elementos de romanticismo jurídico
1* Romanticismo. Muchísimo se ha investigado y escrito acerca de la
cosmovisión del nazismo y, por supuesto, no se pretende aquí volver sobre
el tema en general, sino recordar los rasgos principales, porque la antes
referida ahistoricidad del saber penal actual y -¿por qué no decirlo? -
la consiguiente omisión de la historia contemporánea por parte del pena-
lismo lo hacen más que conveniente.
Lo que llama en especial la atención en la ideología -o paradigma-
dominante en esos años, es que fueron precedidos por una larga prepa
ración. Observando esta gestación desde la perspectiva de un siglo, da la
impresión de que buena parte de la intelectualidad alemana fue creando
el espacio para que apareciera un Führer.
Es muy llamativo que desde fines del siglo X IX se observe el
lento crecimiento de una tónica intelectual de nostalgia, frustración,
aburrimiento, desprecio por los valores burgueses, por los principios
democráticos, por los aspectos más positivos del viejo liberalismo, una
extendida apelación a los sentimientos, la invocación de valores absolu
tos, la admiración por el héroe, una creatividad libertaria mezclada con
demandas de conducción autoritaria, es decir, un conjunto confuso de
expresiones que en el campo literario, plástico, arquitectónico, mostraba
las ansias de algo nuevo en un espacio que parecía vacío. La intelectualidad
Ine cavando un hueco enorme, que amplió la derrota y su consecuencia en
la primera posguerra, pero lo profundizó aún mucho más la crisis del
I''srado-nación con el debilitamiento de la República de Weimar26.
Sobre esto, Hannah Arcndt, Los orígenes del totalitarismo. El antisemitismo, Barce
lona, 1997.

E. RAÚL ZAFFARONI
A ?
Quizá no haya una expresión capaz de sintetizar todo esto, que se
gestaba desde aún antes de la Primera Guerra Mundial. A falta de otra
mejor, usaremos la palabra romanticismo en el más amplio de todos sus
sentidos, siguiendo a Abbagnano27, según el cual se trataría del privilegio
del principio infinito, sea por pretendida vía de la razón o directamente del
sentimiento, con la consiguiente ironía como desprecio por todo lo finito,
visto sólo como manifestación provisional de lo infinito. A esto agrega el
providencialismo histórico, según el cual la historia es un proceso que se
realiza por sí mismo, lo que vincula al tradicionalismo, revaloración del
medioevo y nacionalismo, que va definiendo a la nación en términos de
elementos tradicionales como la raza, la costumbre, la lengua, la religión28.
Por último, Abbagnano señala como característica del romanticismo
el titanismo, o la intolerancia hacia lo finito, lo que genera una protesta
hacia todo lo que impone un límite, al estilo de Prometeo. La apropia-
ción del romanticismo anterior y la difícil nazificación de Nietzsche29no
fueron una casualidad, como tampoco lo fue el culto a la heroicidad30.
No es posible profundizar aquí las líneas tortuosas de este romanti
cismo, incluso hasta ahora no muy claras, aunque en una investigación
relativamente reciente de Martynkewicz se pone de relieve el progresivo
estrechamiento de los vínculos entre la intelectualidad alemana y el
nazismo. Por su salón Deutschland desfilan figuras desopilantes, como la
del místico o mago Alfred Schuler y otras de muy merecida fama31, entre
ellas la del grafólogo Ludwig Klages, con sus intuiciones de precursor
27 Nicola Abbagnano, Historia de lafilosofía, t. III, Barcelona, 1973, pp. 27-29.
28 Ibidcm, p. 28.
29 Tuvieron dificultades para explicar su alejamiento de Wagner (que le atribuyeron
a la influencia de un amigo judío, Paul Rée), su escaso nacionalismo, la sospecha de
su ascendencia polaca, etc., todo manipulado en el Vólkischer Bcobacbtcr; cfr. Davis
B. Dennis, Desumanidade. Interpretares Nazistas da cultura ocidental, Sao Paulo,
2014, pp. 324-325.
30 V. las páginas de Alfred Báumer reproducidas por George L. Mosse, La cultura
nazi, Barcelona, Grijalbo, 1973, p. 122 y ss.
31 Wolfgang Martynkewicz, Salón Deutschland. Intelectuales, poder y nazismo en
Alemania (1900-1945), Buenos Aires, Edhasa, 2013.

del ambientalismo y su distinción entre espíritu y alma32. La Lebens-
pbilosophie de la posguerra se lanzó a la búsqueda de intuiciones totales,
abjurando de la razón33, lo que explica que se haya considerado que el
nazismo fue resultado de una revolución iniciada con la declaración de
la Primera Guerra Mundial en 191434, aunque incluso preparada des
de mucho antes.
Cuando con frecuencia se pregunta cómo fue posible que una nación
con la intelectualidad y nivel filosófico, científico y artístico de Alema
nia asumiese esa cosmovisión, parece que debe responderse que vino a
llenar el hueco que con su romanticismo -a veces ingenuo- una parte
considerable de su intelectualidad había abierto, y de lo que algunos
debieron por cierto arrepentirse. Hitler no fue un mago hipnotizador,
sino un inescrupuloso iluminado que vino a ocupar un sitial en buena
parte apuntalado por los principios infinitos de los prometeicos intelectua
les irónicos y titánicos frente a todo lofinito.
2* Los relatos del genocidio neocolonialista europeo* Las ideas racistas
europeas reconocen vieja historia y el propio iluminismo no fue ajeno a ella,
incluso con acentos antisemitas. No era un mero artificio lo que tenía lugar
cuando algún nazista citaba a Kant, Hegel, Fichte e incluso a Voltaire35*
*
.
La ideología iluminista, pese a sus innegables aportes y pulsiones
liberadoras, correspondía a una burguesía europea en ascenso, surgida
32 Ludwig Klages, Samtliche Werke, ed. por Ernsr Frauchiger, Gerhard Funke, KarI
J. Groffmann, Robert Heiss und Hans Eggert Schróder, Bonn, 1969. Consideraba
que el vitalismo del alma en unidad con el cuerpo se enfrenta al espíritu, que es
analítico.
33 Klaus Marxen, Der Kam pfgegen das libérale Strafrecht, Eine Studie zum Antilibera-
lismus in der Strajrechtswissenscbajt der zwanziger und dreifiger Jahres, Berlín, 1975,
p.51.
34 Así, Peter Fritzsche, De alemanes a nazis 1914-1933, Buenos Aires, Siglo XXI,
2006.
35 Sobre el racismo y el antisemitismo de estos autores, Gudrun Hentges, Scbattcnsei-
ten der Aujklarung. Dic Darstellung vonjuden und Wilden in pbilosophischen Schriften
des 18. und 19. Jabrhunderts, Schwalbach im Taunus, 1999.

de la abundancia de oro y materias primas debidas al colonialismo y a la
esclavitud, que eran su cara oscura. En pleno siglo XV III se discutía
la lucha de razas36. El concepto mismo de raza surgió con el colonia-
lismo, pues antes del siglo XVI no tenían los hombres conciencia de la idea
de “
raza”
, ni tampoco existían incentivos para que así fuera37, es decir que
comenzó a concebirse con la ocupación territorial y la explotación de
América, África, Asia y Oceanía.
Las ideas de este racismo confuso cobraron importancia central cuando
en el siglo X IX fueron adoptadas como legitimación del neocolonialismo,
que fue el proceso de poder planetario europeo que siguió a la caída de
las potencias marítimas (España y Portugal) y que se extendió a casi
todo el planeta. Esta empresa de dominio mundial abandonó el discurso
legitimante de la superioridad teológica (superioridad por portación de
la verdad teológica a los infieles salvajes) para asumir el de la superioridad
biológica (raza superior habilitada por la biología para ocupar territorial-
mente a los salvajes y explotarlos).
Las potencias neocoloniales fueron convocadas por Bismarck a Berlín
en 1885 para repartirse África. La superioridad de la raza blanca y, por
ende, su derecho a colonizar a los salvajes de razas inferiores, estaba fuera
de discusión, por lo que el racismo dejó de ser una ideología, para pasar a
ser un paradigma: toda la ciencia europea era racista, salvo algún margi
nado académico.
El neocolonialismo asesinó a millones de personas en el siglo X IX
y comienzos del X X : las poblaciones se redujeron, Sri Lanka pasó de
4 millones de habitantes a 1 millón; Argelia pasó de 3 a 2 millones; el
Congo de Leopoldo II de 20 a 10 millones; Costa de Marfil de un millón
y medio a 160.000; Sudán de 8 a 3 millones; Tahití y Nueva Caledonia
perdieron el 90%, y en Tasmania se extinguió. Las estimaciones más aten-
dibles calculan entre cincuenta y sesenta millones el número de las víctimas de
’6 Michcl Foucault, Genealogía del racismo, De la guerra de las razas al racismo de
Estado, Madrid, La Piqueta, 1992.
v Ralph Liaron, Estudio del hombre, México, FCE, 1942, p. 67.

las conquistas coloniales en Asia y en África en el curso de la segunda mitad
del siglo XIX (de las cuales cerca de la mitad fueron segadas por la carestía
en la India)™.
Los principales responsables de estos genocidios fueron Gran Bre
taña y Francia, y en menor medida Bélgica e Italia, que se sumaron a
la empresa neocolonial. El Imperio Alemán estuvo entre los coauto
res menores, pero en Africa mató a miles de horeros y otentotes, en
particular en Namibia. El general Lothar von Trotha fue un asesino
que cumplió las órdenes de exterminio del emperador, ordenó matar a
los resistentes, no tomar prisioneros y abandonar a las mujeres y niños
sobrevivientes en el desierto. Estos crímenes eran aplaudidos en el
Reichstag por la derecha alemana, mientras los socialistas, temerosos de
la mezcla racial, protestaban contra los abusos sexuales de los soldados
alemanes, todo lo cual tenía lu^ar alrededor de 1904-1906, es decir,
mientras Binding y von Liszt escribían sus libros en Heidelberg o en
Berlín3
8
39. De cualquier manera, el Imperio Alemán ejercía una parte
menor en el reparto genocida neocolonialista del mundo, en compara
ción con Francia y, en especial, con Gran Bretaña y, además, la perdió
totalmente en 1918.
Las ideas que alimentaban el paradigma racista del neocolonialismo
se dividieron en dos corrientes, ambas elaboradas por diletantes, fabri
cantes de relatos. Un ingeniero de ferrocarriles inglés, Herbert Spencer,
pasó del catastrofismo geológico a la evolución de las especies y de allí
a la sociedad, para concebirla como un sistema (organismo) y una raza
superior -la suya- producto de la supervivencia de los más fuertes y, por
ende, de una supuesta selección natural que debía continuarse en el sis
tema (organismo) social, con lo que, junto al neocolonialismo imperial
británico, legitimaba también el capitalismo explotador más despiadado.
38 Enzo Traverso, La violenza nazista. Una genealogía, Bologna, II Mulino, 2002,
P. 79.
39 Cfr. ibidem, p. 80. Sobre el racismo de la legislación colonial alemana en Africa en
tiempos del imperio: Thomas Vormbaum, La legislación racial en la Alemania nazi,
en "Revista Penal”
, n° 37, Valencia, enero de 2016, p. 206.

‘16 E. RAÚL ZAFFARONI
Los salvajes evolucionarían merced al neocolonialismo y, al cabo de los
sidos, tendrían cerebros iguales a los blancos colonizadores40.
A este racismo evolutivo se fue contraponiendo en el campo de las
ideas un racismo involutivo, alimentado por la leyenda de una raza aria
proveniente del norte de la India y que se extendió a Europa, idea fomen
tada por el descubrimiento lingüístico del origen de las lenguas indoeu
ropeas y que coincidía con los diferentes mitos germanos existentes desde
antiguo en casi todos los países europeos41. Las razas superiores serían
las que conservaban más pura la raíz aria. Un francés -novelista de poco
éxito-, el conde de Gobineau, publicó en 1853 su obra más difundida42,
que expandió ese relato.
Los británicos y sus aliados estaban dominando el mundo, en tanto que
los alemanes querían dominarlo. Para los primeros, el organismo social
spenceriano (sociedad sistémica) estaba hecho, era real y dominaba; los
alemanes debían hacer la sociedad sistémica que dominase al mundo, en
lucha con los anteriores. En la lucha de la raza blanca con las de color,
debían ser superiores a los otros blancos y, para eso, les era necesario con
solidar una ideología de superioridad frente a los otros neocolonialistas.
Su superoridad racial no podía fundarse en el idealismo -en la filosofía
de la historia de Hegel-, pues también estaban presos en la jaula del
paradigma racista que dominaba el mundo y, por ende, las academias.
Esta ideología -desde el interior del paradigma racista- se la brindó el
racismo involutivo, asegurándoles que eran quienes conservaban más
puro el aporte de raza aria.
40 Aunque suele llamarse a estas tesis darwinismo social, en rigor Darwin no era
responsable de esta construcción; cfr. Marvin Harris, El desarrollo de la teoría antro
pológica. Historia de las teorías de la cultura, Madrid, Siglo XXI, 1983.
41 V. León Poliakov, II mito ariano, Roma, 1999. Por ejemplo, puede verse el desarro
llo del mito racial celta en los países europeos de Heinrich Dricsmans (Das Kelten-
tum in der Europáischen Blutmischung, Leipzig, 1900) que continuó en relación con
Alemania (Die Wahlverwandschaften der deutseben Blutmischung, Leipzig, 1901).
La obra lleva como título común Eine Kulturgeschichte der Rasseninstinkte.
42 Arthur de Gobineau, Essai sur l’inégalité des races bumaines, París, 1967 (trad. ita
liana: Saggio sulla disuguaglianza delle razze umanc, Rizzoli, 1997).

Pero Gobineau no satisfacía a los alemanes43, porque, entre otras
cosas, no era suficientemente antisemita, mientras en Alemania cundía
un antisemitismo difuso. Como es sabido, el antisemitismo pasó por una
fase religiosa, pero de allí saltó a otra económica, caracterizada por la codi
cia respecto de la propiedad de los judíos. Esta segunda fase tenía lugar
en el imperio alemán, pero para dejar el camino libre a la expoliación
de los judíos era necesario pasar directamente a la fase racista44, que ya
contaba con varios precursores.
El diletante que teorizó el relato del racismo involutivo a la medida
del imperialismo y del neocolonialismo alemán fue un inglés educado en
Francia y deslumbrado con la cultura alemana: Houston Stewart Cham-
berlain (1855-1927). Después de andar por el mundo y volverse admira
dor de la obra de Wagner -a quien no llegó a conocer personalmente-,
se casó con la hija menor de éste (Eva Wagner), se nacionalizó alemán y
en Viena escribió su obra más famosa: Losfundamentos del siglo XIX45.
En esa obra abarca una cantidad heterogénea e increíble de temas
con extrema superficialidad46, pero a diferencia de sus predecesores, se
manifestaba orgulloso de ser un diletante, desafiando al cientificismo par
cializante, incapaz de captar conjuntos amplios.
Chamberlain fue consejero del emperador Guillermo II, admirador
de su obra, a la que adoptó como libro de cabecera, llegando a formar un
grupo intelectual que lo asesoraba, cuyo peso se observa en los discursos
imperiales. En 1923, ya enfermo, conoció a Hitler personalmente en el
festival wagneriano de Bayreuth.
43 Gobineau sostenía que había tres razas humanas que se habían mezclado: la aria, la
amarilla y la negra. En Francia afirmaba el predominio de la raza aria en la nobleza
(destinada a los altos valores), de la amarilla en la burguesía (comerciantes) y de la
negra en los descamisados desordenados.
44 Sobre las tres fases, cfr. Thomas Vormbaum, op. cit., p. 206.
45 Houston Stewart Chamberlain, Die Grundlagen des Neunzebntcn Jahrbunderts,
München, Bruckmann, 1906.
Sobre la objcction de diletantismo, Wolfgang Martynkewicz, op. cit., p. 114.
46

E. RAÚL ZAFFARONI
La obra de Chamberlain fue retomada por Alfred Rosenberg en
1930. otro diletante que fue condenado y ejecutado en Nürnberg por
los crímenes cometidos en Polonia, y que llevó el romanticismo hasta el
extremo de pretender una religión política47.
Chamberlain había alimentado su antisemitismo en la Viena popula*
cherista (vólkisch) y antisemita de Lueger, al igual que más tarde Hitler48.
Postulaba un pangermanismo que debía eliminar todos los elementos
judíos y judcocristianos. Sostenía que el caos provenía principalmente
del siglo XVI, en que Ignacio de Loyola era presentado como el genuino
antigermano. Demandaba una religión libre de judaismo, una depura
ción del cristianismo, pues afirmaba que Cristo no era judío, dando por
cierto que en su tiempo había pocos judíos en Galilea. De todos modos,
flexionaba un poco la idea deljudío, quizá por razones de oportunismo
político, pues en parte parece expresar que lojudío no es del todo racial
en sentido biológico puro.
A este imaginario Cristo ario le atribuía una revolución religiosa que
implicaba una ruptura total con el judaismo. Sostenía que la aparición
de Cristo no debe entenderse en el sentido de una culminación de la
religión judía, sino como su negación, porque hace del sentimiento
(Gcmüt)49 la fuente de la verdadera experiencia religiosa, lo que nunca
podía ser alcanzado por los judíos, debido a su extremo formalismo y
a su racionalismo de corazón duro (hartherzigen): para el cristianismo, el
ser humano es un señor, para el judaismo el único señor es Jahvé y
el humano su esclavo50. Afirmaba que mientras el judaismo se funda
en el temor a Dios, el cristianismo lo hace en el amor a Dios. El especial
47 Alfred Rosenberg, El mito del siglo 20. Una valoración de las luchas anímico-espiri
tuales de las formas de nuestro tiempo, Buenos Aires, Odal, 1976. V. Infra, II, C, 2.
48 Sobre estos años, Ian Kershaw, Hitler, 1.1, Barcelona, Península, 1999, p. 53 y ss.
44 Puede traducirse también como disposición y ánimo.
50 La subestimación del judaismo por esta razón la había señalado Fdegel, quien
consideraba que la religión les impide alcanzar la libertad, porque están sumergidos
en el pensamiento del "servicio riguroso” (Lecciones sobre la filosofía de la historia
universal, Madrid, Alianza, 1980, p. 354).
•IS

aparato espiritual de los judíos, su carencia defantasía condicionada por el
ton lio de su voluntad., los había conducido a un muy particular y
abstracto materialismo51.
Chamberlain contraponía la cultura griega a la romana, la sensibilidad
en lo griego y el individualismo en lo romano. Propugnaba una vuelta a la
cultura griega, pues de ella se recibía el arte y de lo romano los negocios52.
Sostenía que la corrupción de la sangre y el efecto desmoralizante del
judeocristianismo eran las causas del fracaso alemán.
Esta obra de Chamberlain, a un siglo de distancia, parece el sensacional
disparate de un escritor irresponsable, pero lo cierto es que impresionaba
al emperador de una de las potencias más poderosas del mundo -que
pronto desataría una catástrofe mundial con millones de muertos- y
se discutía en los cenáculos intelectuales, siendo su éxito y difusión la
prueba más evidente de que se trataba de un producto demandado por
la elite pensante del momento. Sin duda que también era el producto de
una Europa colonialista presa del paradigma racista.
Un escrito de alguien que no tuvo mayor simpatía por Hitler y que
incluso parece haber vaticinado la catástrofe, como fue Oswald Spengler,
si bien es cierto que no compartía el delirio antisemita, sin embargo
da cuenta de disparates parecidos, lo que confirma hasta qué punto la
Europa neocolonialista de la época -y en particular Alemania- estaba
alienada en el paradigma racista.
Spengler contaba la emancipación de América Latina como una gue
rra entre blancos, pero luego enmarcaba nuestra historia en una visión
universal de guerra entre la raza blanca y la de color, afirmaba que después
de la independencia los indios coparon las profesiones y las posiciones de
poder y se volvieron parte de la revolución de color contra la raza blanca,
que era comandada por la Rusia soviética, que con la revolución de 1917
se había vuelto asiática. Agregaba que los aliados vencedores en 1918
habían traicionado a la raza blanca al emplear tropas de color, y Versalles
51 Die Grundlagcn, 1.1, rced. de 1938, p. 270.
52 Ibiciem, p. 218.

representaba la derrota de la raza blanca53. ;Un delirio fundado en la
melaninar Eso nos parece hoy, pero no lo era hace cien años, cuando se
lo tomaba en serio, al menos por una buena parte de la intelectualidad
de ese momento.
3» La gestación del romanticismo jurídico* Los nutrientes que conver
gieron en el nazismo fueron extremadamente dispares y entrecruzados,
por lo general en forma antojadiza y a veces retorcida. Fuera del contexto
de este entramado tejido por el nazismo,justo es precisar que no es nada
fácil saltar del historicismo jurídico ai racismo o viceversa.
No obstantne, en lojurídico el romanticismo siguió su propio curso,
en el que resulta inevitable vincularlo a Savigny y su escuela histórica,
por mucho que éste negase ser un romántico, pues su idea del espíritu
del pueblo (Volksgeist) como fuente del derecho, la toma de los román
ticos y, en general, su pensamiento es muy cercano a la corriente que
se separaba del racionalismo de la Ilustración (Justus Móser yJohann
Gottfried Herder). Como es sabido, sus premisas dieron lugar a la
famosa polémica con Thibaut54, que postergó hasta 1900 la codifica
ción civil alemana.
Savigny hacía depender el derecho de la esencia y carácter del pueblo,
sosteniendo que no puede ser una imposición de la voluntad arbitraria
del estado o de un legislador, sino que antes surge como costumbre, o
sea, de la ética y de la creencia popular, para que luego lajurisprudencia
le diese forma, con lo que mostraba una clara simpatía por el derecho
inglés y, por ende, una tendencia claramente conservadora. Conforme
a esto y pese a la disparidad normativa, creía que en Alemania regía el
53 Oswald Spcngler, Años decisivos. Primera parte: Alemania y la evolución histórica
universal, trad. de Luis López-Ballcsteros, Madrid, Espasa Calpe, 1934, p. 176.
54 Anron Fricdrich Jusrus Thibaut, Über die Notwendigkeit eines allgemeinen biirger-
lichen Rcchts Jiir Deutschland, Heidclberg, 1814; Fricdrich Karl von Savigny, Vom
Beruf unserer Zcitjiir Gesetzgcbung und Wissenschajt, Heidclberg, 1814. Sobre esto,
Paolo Becchi, Ideología della codijicazione in Gcrmania, dalla recczione alia polémica
sulla codijicazione, Genova, Compagnia dei Librai, 1999.

derecho romano antiguo (traído por la recepción) con los aportes de
los glosadores y del jusnaturaiismo, elementos con los que concebía un
sistema con la libertad como concepto etico central55.
En el siglo pasado, el pensamiento de Savigny fue objeto de muchas
críticas, tales como desconocer la influencia de los glosadores y de las
escuelas del derecho natural, introducir su teoría del Volksgeist en forma
confusa, nebulosa y con un fondo místico, no haber probado suficiente
mente la tesis de la necesidad de la recepción, etcétera56.
Los seguidores de la escuela histórica se dividieron luego en pandee-
tistas (como Puchta), que dieron lugar a la jurisprudencia de conceptos,
y romanistas (que seguían la idea prístina de Savigny), pero frente a
ambos se alzaron los germanistas, que con Georg Beseler57consideraban
al derecho romano como una desgracia nacional para Alemania.
La recepción del derecho romano se había completado en Alemania
en el siglo XV y en las universidades se enseñaba tanto el derecho
romano como el canónico, a partir de la de Praga en 1348, siendo el
derecho romano fuente subsidiaria58, pero los germanistas retomaron la
idea del Volksgeist y la costumbre como fuente del derecho, propugnaron
la participación de legos en la justicia y, en contra de los romanistas,
impulsaban una vuelta al derecho popular que acabase con el doble
derecho que había impuesto la recepción59.
El nacionalsocialismo extremó las ideas que provenían de los germa
nistas y llevó al colmo la idealización del derecho germánico, conside
rando a la vida campesina como el ideal de la cultura germánica, incluso
55 Es interesante el libro coletivo Savigny y la ciencia del derecho, Valparaíso, Revista
de Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales, edi
ción dirigida por Agustín Squella, 1979, 2 tomos.
56 Ulrich Eisenhardt, Deutsche Rechtsgeschichte, München, C. H. Beck, 2008, p. 350.
57 Bernd-Rüdiger Kern, Georg Beseler. Lehen und Werk, Berlín, 1982.
58 Ulrich Eisenhardt, op. cit., p. 97.
59 Ihidem, p. 352.

en el propio programa del partido60, que en su principio 19° rezaba:
Exigimos reemplazar la cosmovisión materialista proveniente del derecho
romano por un derecho común alemán61.
No obstante, bueno es tener en cuenta que la ciencia jurídico-pcnal
alemana siguió siempre casi identificada con la filosofíajurídica europea de
su tiempo, de modo que la escuela histórica pesó mucho más en el derecho
privado62y no obstaculizó para nada el proceso de codificación penal.
4. El delirio de Nicolai. La máxima expresión de conjunto de las con-
secuencias jurídicas de la cosmovisión nazista la llevó a cabo Helmut
Nicolai, un sujeto bastante desequilibrado63, pero con enorme capacidad
de síntesis, que logró poner todo en un pequeño volumen, donde llega
al extremo del romanticismo, de modo tal que el lector desprevenido
tiene la impresión de tener ante sus ojos un completo delirio muy bien
sistematizado.
Comienza subestimando al derecho romano, al que atribuye una dis
posición interna materialista, mientras en el derecho germánico reinaría
un espíritu comunitario; en el primero afirma que domina el poder sobre
el derecho, y en el segundo, el derecho sobre el poder. Como muchos
otros, sostiene que Roma había caído en una mezcla de razas que no se
podía considerar un pueblo, lo que le hizo perder el espíritu y conver
tirse en un conjunto sólo sostenido por la fuerza de una máquina estatal
60 Walther Darrc, Blut und Bodcn, en Lammers y Pfundtner (eds.), Grundlagen,
Aujbau und Wirtscbaftsordnung des nationalsozialistiscbes Staates, t. I, Gruppe 1,
Beitrag 3, Berlín, 1936.
61 Falk Ruttke, Rassenhygienc und Recbt, en Ernsr Rüdin (ed.), Erblebre und Rassenby-
giene im vólkiscben Staat (hg. von Ernst Rüdin), München, 1934.
62 Tarjana Hornle, op. cit., pp. 1265-p. 1266; Manuel de Rjvacoba y Rivacoba sólo
detecta la influencia de Savigny en la obra de Pellegrino Rossi (op. cit., cuidada por
Agustín Squella, t. II, p. 817).
63 V. nuestro estudio preliminar a Helmut Nicolai, La teoría del Derecho conforme a la
ley de las razas. Lincamientos de unafilosofía jurídica nacionalsocialista, Buenos Aires,
CLACSO, 2015; sobre este personaje, también Martyn Housdcn, Helmut Nicolai
and Nazi Ideology, Basingstoke, Palgram Macmillan, 1991.

sin alma, cuyas leyes se recopilaron en 535 d. C. por un emperador de
oriente. El romano de los últimos tiempos -escribe- veía en los humanos
individuales una esencia valiosa por sí misma, que no requería ninguna rela
ción con los otros humanos, regulada por preceptos jurídicos externos; en la
medida en que no existiesen estos preceptos, podría hacer o dejar de hacer lo
que quisiera o legustase. Diferente espara elgermano, para quien es obvio que
el humano no está solo para sí y por sí. Cada hombre tiene un padre, un
abuelo, un bisabuelo, un tatarabuelo, etcétera, diez, veinte, cincuenta, cien,
mil antepasados, cadena que llega al infinito, o sea a Dios, y se proyecta
también al infinito en el futuro64.
De este modo Nicolai vinculaba la raza a lo divino a través del man
dato de honrar a los padres y antepasados, derivando también de eso
que la sociedad nórdica debía ser patriarcal, en tanto que las matriarcales
eran las asiáticas y judías, por lo que el feminismo sería también judío
y oriental.
Como el derecho proviene del Dios padre máximo, se presenta en
la conciencia en forma de ley vital (biológica), procedente de un origen
del mundo del cual la cruz gamada (das Hakenkreuz) es el símbolo. De
allí afirma que le resulta por completo extraño al germano concebir un
derecho que se imponga desde afuera y por la fuerza. La idea del poder es
por completo desconocida para el derecho alemán, porquepara él estaba antes
el derecho, el orden existente, que los dioses y los hombres están destinados
a servir. Afirma que el derecho es viviente, nace con el hombre como
instinto jurídico y se da en la conciencia, que muestra lo que es verdadero y
lo que esfalso, lo que es bueno y lo que es malo65.
Afirma que la familia no implica ninguna división del pueblo, sino
orden dentro de éste, pues es la máxima unidad biológica, a la que el hom
bre debe servir y cuya conservación debe tener como su más alta tarea vital.
64 Dic rassengesefilicbe Rcchcslebre. Grundzüge einer nationalsozialistische Rccbtspbiloso-
pbic von Dr. Helmur Nicolai, Leiter der Innenpolitischcn Abtcilung der Rcichlci-
tung der NSDAP, Miinchcn, Eher, 1932, pp. 11-12.
65 Ibidem, p. 13.

La discriminación racial la deriva de este modo: De esta comunidad de
sangre proviene el derecho. En consecuencia, sólo dentro de la comunidad
del pueblo es válido el derecho. Y porque la comunidad del pueblo es comu
nidad de sangre, es ésta también comunidad jurídica, de los partícipes del
derecho. Igual sangre da igual derecho, porque el derecho está condicionado
por la ascendencia. Quien estáfuera delpueblo está fuera de la paz, fuera del
ordenjurídico, ni tiene iguales derechos ni es igual a los otros66.
Afirma que debido a esto el derecho germánico conocía como pena
máxima la pérdida de la paz o exclusión de la comunidad del pueblo. El
que demostraba que era degenerado, no útil de la comunidad del pueblo,
debía ser expulsado de la comunidad de los racialmente valiosos con
forme a la legalidad vital, sin recibir mujer ni engendrar, porque debían
suprimirse los caracteres degenerados, incluso inculpablemente, porque eran
natos, y su mera existencia amenazaba a la totalidad67, dado que podía
procrear a otro con los mismos caracteres.
Idealiza al derecho germánico, o sea, que sigue la corriente romántica
de concebir un paraíso, sólo que lo pone en el pasado, como paraíso per
dido que debe recuperarse. Introduce machaconamente la idea de lealtad
o fidelidad (die Treue), central para el conceptojurídico nazista. Eran altas
las exigencias que se demandaban para la correcta conducta del individuo. La
lealtad era el núcleo de la esencia germana. El derechoy lo bueno no era lo que
no estaba prohibido, como en la concepción romana y en la nuestra actual,
sino lo que el mandato ético ordenaba hacer.
El honor provenía de la lealtad y era la posición que cada uno ocupaba
en la comunidad, es decir, el conjunto de deberes éticos que se derivaban
de esta posición. Así el derecho se abría paso a partir de la idea de eticidad,
en cuyopunto central se hallaba la lealtady el honor como piedrafundamen
tal de laforma de ser alemana, y sufuerza obligante provenía de la sangre,
unida en infinita corrienteperpetua a la vida. Obviamente, esto niega radi
calmente la separación iluminista entre moral y derecho, pecado y delito:
66 Ibidem, p. 16.
67 Ibidem, p. 17.

La separación romana de la ley y la moral era extraña al derecho germano
que, por el contrario, consideraba derecho sólo lo que se correspondía con la
perpetua idea ética68.
En un capítulo llamado La nostalgia por el derecho alemán, critica el
derecho de los juristas, la jurisprudencia de conceptos69 y reclama un
nuevo derecho conforme a la tradición germánica, invocando en su favor
a Lutero, Goethe, un obispo católico, Montesquieu y Otto von Gierke70.
Aunque critica a Savigny porque exaltaba el derecho romano, lo rei
vindica como el jurista que revaloró realmente la capacidad creativa del
derecho popular, al igual que toda la escuela histórica a la que cita en
apoyo de sus tesis.
Como consecuencia de este concepto intuitivo de lojurídico, reduce la
función de la ley: La leyfacilita aljuez la tarea de encontrar el derecho. El
juez es servidor del derecho, no de la ley, debe decir el derecho, no interpretar
la ley, y si elfilo de la ley diese lugar a un injusto, deberá evitarlo y decidir
conforme al bien,fundándolo enforma independiente71. Como ejemplo de
la independencia de criterio valorativo del juez menciona las cláusulas
generales del código civil, que demostrarían que ni el mismo legislador
puede prever todas las circunstancias. El resultado de esto no podía ser
otro que una inseguridad jurídica programada72.
Cabe recordar que la tan remanida idea de que el concepto del dere
cho proviene de un sentimiento no era nueva ni mucho menos, puesto
que años antes había sido discutida y vivamente rechazada por Ernst von
Beling, quien con toda razón había señalado lo siguiente: Se ha intentado
68 Ibidcm, p. 18.
6
1
5 Tampoco el nazismo admitía la jurisprudencia de intereses, por considerarla un
producto del liberalimso del siglo XIX, especialmente en la versión de Philipp Heck
(cfr. Bcrnd Rüthers, Entartetes Recht. Recbtslebren und Kronjuristen im Dritten Rcicb,
München, Beck, 1988, p. 40).
70 Helmut Nicolai, op. cit., pp. 20-21.
71 Ibidcm, pp. 38-39.
72 Cfr. Bernd Rüthers. op. cit., p. 29.

E. RAÚL ZAFFARONI
56
encontrar en el sentimiento jurídico (Rcchtsgefühl) elfundamento de donde
extraer el concepto del derecho, pero esto es psicologismo acrítico. Para dis
tinguir entre los muchos sentimientos de los seres humanos uno que responda
al nombre de sentimiento jurídico, necesitamos antes tener el concepto
del derecho. Ningún sentimiento se abre en nosotros como un sentimiento del
derecho como tal73.
5. La historia romántica del derecho. Nicolai traza un largo desarrollo
histórico y advierte que después de la recepción del derecho romano se
produjo una fijación del derecho, que cuando una autoridad externa lo
impone, se trabaja en forma de comentarios que acaban en un sistema,
lo que plantea un paralelo con la teología74, que era en realidad la verda
dera ciencia (y no el derecho romano), o sea, la ciencia de los comentarios,
pues tanto los comentarios de los canonistas como los de los glosadores
trataban de evitar las contradicciones en el entendimiento de los textos.
Con el derecho canónico, la interpretación pasó a ser fuente del derecho
y éste se iría fijando desde afuera, intentando la fijación de la totalidad
de la vida y procesualizando la vida con la jurisdicción, fenómeno al que
atribuye la extraneidad del pueblo al derecho (la extraneidad a la vida
-Lebensfremdheit- de los juristas)75.
La elaboración científica de un texto previamente fijado (supuestos
de hecho legales, tipos o Tatbestande) es lo que se llama interpretación y,
al igual que en el desarrollo eclesiástico medieval, el poder estatal buscó
controlar la interpretación. En parte lo intentó introduciendo en la ley
misma los principios interpretativos, en parte sometiendo al juez en los
73 Seguidamente Beling se hacía cargo del concepto manejado en función de psicolo
gía colectiva, conforme a la escuela de lajurisprudencia sociológica de Eugen Ehrlich,
que consideraba un reduccionismo sociológico (Ernst von Beling, Rccljtswisscnschaft
uná Rechtsphilosopbie, Augsburg, 1923, pp. 10-12).
7A Atribuye la señalización de este vínculo con la teología a Leibnitz, recuerda que
también se refiere a esto Cari Schmitr (Politiscbe Theologic), pero aclara que no tiene
nada que ver con la relación similar puesta de manifiesto por Kelsen en Dcr soziolo-
gische unci der politiscbe Staatsbegriff (op. cit., p. 28).
/5 Ibidem, p. 41.

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