Presentazione tenuta al ciclo di dottorato dell'Università di Chieti - Pescara dedicato ai 70 anni della CEDU su invito del Prof. Lorenzo del Federico

1. CEDU e
giusto procedimento tributario
Marco Greggi
Pescara, 31 marzo 2021

2. Sintesi dell’intervento
1. Inquadramento della CEDU, e sistema valoriale di supporto;
2. Rapporto tra processo e procedimento (nella prospettiva limitata
dei diritti dell’uomo);
3. Ipotesi di cross fertilization nella tutela dei diritti fondamentali;
4. Evidenza delle conclusioni negli orientamenti delle Corti:
• Ravon (Corte europea per i diritti dell’Uomo);
• H.K. (Corte di giustizia dell’UE);
• …
5. Uno sguardo al futuro.
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3. Diritti dell’uomo e valori
• Diritti dell’uomo come esperienza storica: il 1950;
• Diritto pubblico liberale (cd. «classico»):
• Diritti e libertà intese come «libertà da», non «libertà di»
• La libertà negativa non trova attuazione attraverso lo stato, ma trova
attuazione «indipendentemente» dallo stato;
• Prospettiva sostanziale;
• Esclusione dell’attività amministrativa dalla tutela della convenzione.
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4. L’integrazione del Soft Law
• Il diritto alla buona amministrazione «to include this right in the
Charter could have a broad impact on all existing and future Member
States, helping to make the 21st century the century of good
administration» J. Sodermann (Mediatore europeo, 2000);
• Art. 41 Carta diritti fondamentali;
• Raccomandazioni del Consiglio di Europa (…) n. 7 del 20 giugno 2007.
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5. L’art. 6 CEDU
e l’evoluzione interpretativa
• Duplice ostacolo da superare:
• Oggetto: processo, e non procedimento;
• Soggetto: «accusa penale» e la determinazione di «obbligazioni civili»;
• Gli strumenti a disposizione:
• Interpretazione autonoma della CEDU da parte della Corte;
• X. vs. Austria 1931/63, del 2 ottobre 1964; Georgiadis vs. Grecia 21522/93 del 29 maggio
1997; nella prospettiva domestica C. cost. 348/07.
• Teoria del margine di apprezzamento.
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6. Il primo passaggio:
le situazioni «determinative»
• «Determination of … civil rights and obligations» e «Contestations sur
droits et obligations …»;
• Svalutazione del substrato soggettivo (dicotomia diritto / interesse
legittimo);
• Ringeisen vs. Austria 2614/65 del 16 luglio 1971;
• CEDU è tendenzialmente immune al nomen iuris dei rapporti intersoggettivi;
• Estensione anche a situazioni che riguardano l’esercizio del potere
amministrativo (Fair Hearing Rule, nel Common law).
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7. Le garanzie riconosciute
• Il tema del giusto processo, e i suoi corollari (i suoi markers):
• Imparzialità;
• Indipendenza;
• Equality of arms;
• Durata ragionevole;
• Diritto alla prova;
• Diritto ad essere sentiti;
• …
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8. Il secondo passaggio:
administratio e jurisdictio
• Nella letteratura: procedimento e processo entrambe procedure (H.
Kelsen), entrambe «forme delle funzione»;
• Osmosi maggiore nelle «quasi judicial» procedures;
• La soglia di tutela va anticipata alla fase processuale soprattutto
quando una violazione in quel contesto non può essere recuperata ex
post;
• Placì vs. Italia 48754/11 del 21 gennaio 2014.
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9. Quale lezione
per il diritto tributario ?
• Attività istruttoria in fase procedimentale (art. 32 d.P.R. 600/73, art.
52 d.P.R. 633/72;
• Diritto alla prova da parte de contribuente;
• Presunzioni iuris et de iure, presunzioni iuris tantum;
• … e asimmetrie nel principio della equality of arms;
• Attività istruttoria depotenziata all’interno del processo tributario e
limiti alla prova (art. 7, co. 1, d.lgs 546/92).
• Un tema curioso: imparzialità ed indipendenza nelle relazioni (e nelle CTU):
art. 7, co. 2 d.lgs. 546/92.
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10. In conclusione:
la cross fertilization
• Rapporto osmotico tra due procedure of law (due administrative
proceeding) e (full) jurisdiction;
• Il rispetto delle garanzie in fase procedimentale «salva» ex art. 6 un
processo che non sia conforme al paradigma dei diritti dell’uomo;
• Bryan vs. United Kingdom 19178/91 del 22 novembre 1995.
• Conclusione paradossale: le garanzie del procedimento riverberano
sul processo;
• Rilievo: modelli processuali a cognizione limitata.
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11. Il terzo passaggio:
il «farsi» dell’atto
• Acquisita la tutela dalla «determinazione» (dell’obbligo civile)
attraverso l’atto;
• Da acquisire la tutela nel procedimento di formazione dell’atto:
• Quando manca controllo giurisdizionale;
• Quando la judicial review ex post è inefficace;
• La tutela della «discrezionalità» non opera nel diritto tributario (o
quantomeno ne risulta depotenziata).
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12. I riscontri giurisprudenziali
• Ravon vs. Francia n. 18497/03 del 21 maggio 2008;
• Attività istruttoria fiscale presso locali personali del contribuente con
autorizzazione «di stile» da parte del Presidente del tribunale;
• Mancanza di effettività del controllo giurisdizionale;
• Violazione degli artt. 6 e 8 CEDU;
• Irrilevanza della natura «tributaria» della controversia.
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13. Quale impatto
sul sistema italiano ?
• Sistema di tutele, ulteriormente affievolito, in Italia;
• Il ruolo centrale del Procuratore della Repubblica (es. art. 52, co. 2 e 3
d.P.R. 633/72);
• La migrazione delle risultanze istruttorie in altri contesti … e in altri
processi.
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14. La CEDU e la
Carta dei Diritti fondamentali
• Corte di giustizia UE H.K. Vs Estonia C -746/18 del 2 marzo 2021;
• Data mining esteso in sede procedimentale per acquisizione della prova;
• Procuratore della Repubblica (Prokuratuur) come soggetto individuato ad
autorizzare l’acquisizione di dati;
• La posizione della Corte:
• Procuratore non è «parte imparziale» e autorità inadeguata ad assicurare un
giusto procedimento (anche) alla luce dell’art. 52 carta dei diritti fondamentali
UE;
• Deroga: persecuzione di reati «particolarmente gravi» / elevato allarme
sociale.
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15. Quali conclusioni ?
• La tutela del giusto procedimento tributario:
• Nel merito:
• Applicabile il paradigma del «giusto processo» al procedimento tributario:
• In caso di lesione diretta (potenziale) di altri diritti fondamentali (es. art. 8 CEDU);
• In caso di irrimediabilità ex post della violazione;
• Nel metodo:
• Procedimento tributario garantito nelle ipotesi di maggiore invasività;
• Coerente con art. 2 TFEU (pervasività della Rule of Law)
• Deferimento della Polonia oggi (31 marzo 2021) per (anche) carenza di
garanzia nel procedimento disciplinare interno.
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16. Uno sguardo al futuro ?
• Il procedimento tributario «giusto» in quanto «meccanizzato»;
• Controllo automatizzato;
• Tax profiling;
• Utilizzo di intelligenza artificiale / deep learning nella valutazione del
rischio fiscale e nella selezione dei soggetti verificandi;
• Quali forme di garanzia ?
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17. L’esperienza olandese
sul Tax Profiling
• Il caso SyRI (sistema di indicazione di rischio fiscale -
Systeem Risico Indicatie) olandese;
• Software/ «AI» utilizzato per l’individuazione di soggetti ad elevato
rischio fiscale;
• Programma non open source e con meccaniche applicative senza accesso
libero;
• Automazione completa nella gestione delle diverse posizioni fiscali;
• Possibile successiva verifica / accertamento «a tavolino»;
• Tutela ex post in sede giurisdizionale da parte del contribuente.
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18. Le conclusioni della Corte
• Tribunale dell’Aia n. 1878 del 6 marzo 2020:
• Violazione dei principi del giusto procedimento (e dell’art. 8 CEDU) nella
misura in cui:
• Il software non è aperto;
• Non è previsto contraddittorio anticipato;
• La segretezza dell’algoritmo è ontologicamente incompatibile con i
principi del giusto procedimento (§ 6.46);
• La full automation è ontologicamente incompatibile con i principi del
giusto procedimento.
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19. Conclusioni
Il procedimento non è mai giusto: al massimo, è esatto.
(M. Heidegger - adattata)
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