Castigo justificado: la teoría del estoppel y la proporcionalidad

MAY · KIRTCHEV · BARLOW · NAKAMOTO
RECOPILACIÓN POR SIMÓN OCAMPO

1
C A S T I G O Y
PROPORCIONALIDAD
E L E N F O Q U E E S T O P P E L
STEPHAN N. KINSELLA
TRADUCCIÓN ORIGINAL:
CANAL SOCIEDAD, HISTORIA Y ECONOMÍA
DISEÑO:
SIMÓN OCAMPO

3
ÍNDICE
PRÓLOGO POR SIMÓN OCAMPO...................................5
I. INTRODUCCIÓN.......................................................... 7
II. CASTIGO Y CONSENTIMIENTO .................................. 9
III. CASTIGO Y ESTOPPEL............................................... 11
A) ESTOPPEL LEGAL ...................................................11
B) ESTOPPEL DIALÓGICO...........................................14
C) CASTIGAR EL COMPORTAMIENTO AGRESIVO.......20
D) POSIBLES DEFENSAS DEL AGRESOR ......................24
1. EL CONCEPTO DE AGRESIÓN ...........................24
2. UNIVERSALIZACIÓN..........................................25
3. TIEMPO.............................................................27
E) CASTIGANDO EL COMPORTAMIENTO
NO AGRESIVO..........................................................30
F) DERECHOS DE PROPIEDAD ....................................31
IV. TIPOS DE PENAS Y LA CARGA DE LA PRUEBA ............ 34
A) CASTIGO PROPORCIONAL ...................................34
B) LAS OPCIONES DE LA VÍCTIMA .............................37
C) LA CARGA DE LA PRUEBA ......................................47

5
PRÓLOGO
SIMÓN OCAMPO
El siguiente artículo desarrolla una de las ramas o extensiones de la
ética argumentativa Hoppeana: la teoría “estoppel”. Kinsella, haciendo
uso de los recursos lógicos y deducciones derivadas de la estructura
de la argumentación y sus implicancias, demostrará la legitimidad y la
existencia necesaria del derecho o ejecución del castigo frente a las
agresiones.
Este gran aporte proporciona toda una justificación fuertemente
deductiva acerca de la necesidad del castigo y el principio de
proporcionalidad, anteriormente utilizadas por la obra teórica de
Murray Rothbard y otros libertarios, pero que ahora se sustenta sobre
las raíces de la ética argumentativa. En definitiva, el autor nos
proporciona una sólida y robusta teoría del castigo, que potenciará al
máximo la base jurídica de la filosofía austrolibertaria.
Simón Ocampo, 5 de enero de 2022. La Plata, Argentina

7
CASTIGO Y
PROPORCIONALIDAD:
EL ENFOQUE ESTOPPEL*
Es más fácil cometer un asesinato que justificarlo.
—Papiniano1
I. INTRODUCCIÓN
No cabe duda de que el castigo sirve para muchas cosas. Puede
disuadir el crimen y evitar que el delincuente cometa más delitos. El
castigo puede incluso rehabilitar a algunos delincuentes, si no es
capital. Puede satisfacer el anhelo de venganza de la víctima, o el deseo
*El estoppel principle, promissory estoppel o doctrine of estoppel es una
expresión muy conocida. Hace referencia a un principio del Derecho
reconocido tanto por el Common Law como por la mayoría de los sistemas
jurídicos del mundo que dice que nadie puede actuar en contra de sus propios
actos.
1
Papiniano (Aemilius Papinianus), citado en BARRY NICHOLAS, AN
INTRODUCTION TO ROMAN LAW (Oxford: Clarendon Press, 1962), p.
30 n.2. Papiniano fue un jurista en Roma en el siglo III siglo III d.C., y es
considerado por muchos como el más grande de los juristas romanos. "Se
dice que Papiniano se dice que fue condenado a muerte por negarse a
redactar una justificación del asesinato de su hermano y de Caracalla a su
hermano y coemperador, Geta, declarando, según la historia, que 'es más fácil
cometer un asesinato que justificarlo'". Id. en 30 n.2

8
de venganza de sus familiares. El castigo también puede utilizarse como
palanca para obtener una restitución, una recompensa por algunos de
los daños causados. Por estas razones, la cuestión del castigo es, y
siempre ha sido, de preocupación vital para las personas civilizadas,
quienes quieren conocer los efectos del castigo y las formas efectivas
de llevarlo a cabo.
Las personas civilizadas también se preocupan por justificar el castigo.
Quieren castigar, pero también quieren saber que ese castigo está
justificado: quieren poder castigar legítimamente.2 De ahí el interés
por las teorías del castigo. Sin embargo, como señala Murray Rothbard
en su breve pero perspicaz debate sobre el castigo y la
proporcionalidad, la teoría del castigo no ha sido desarrollada
adecuadamente, ni siquiera por los libertarios.3
2
La distinción entre los efectos o la utilidad del castigo y la razón por la que
tenemos derecho a castigar ha sido reconocida desde hace mucho tiempo.
Véase, por ejemplo, IV WILLIAM BLACKSTONE, COMMENTARIES ON
THE LAWS OF ENGLAND *7-*13, §§ 7(a)-7(c); F.H. B RADLEY, ETHICAL
STUDIES 26-27 (2d ed., Londres: Oxford University Press, 1927); H.L.A.
HART, PUNISHMENT AND RESPONSIBILITY 73-74 (Nueva York: Oxford
University Press, 1968).
3
MURRAY N. ROTHBARD, Punishment and Proportionality, cap. 13 en THE
ETHICS OF LIBERTY (Atlantic Highlands, N.J.: Humanities Press, 1982) [en
adelante, Rothbard, Ethics], en la pág. 85. Este capítulo apareció
sustancialmente en la misma forma en Rothbard, Punishment and
Proportionality, en ASSESSING THE CRIMINAL: RESTITUTION,
RETRIBUTION, AND THE LEGAL PROCESS (Randy E. Barnett & John Hagel
III, eds., Cambridge, Mass.: Ballinger, 1977), ch.11, pp. 259-70. Véase también
el artículo de Rothbard King on Punishment: A Comment, 4 J. LIBERTARIAN
STUD. 167 (1980) (comentando sobre J. Charles King, A Rationale for
Punishment, 4 J. LIBERTARIAN STUD. 151 (1980)). Para una discusión
adicional de varias teorías relacionadas con el castigo relacionadas con el
castigo, véase ¿Justicia penal? EL SISTEMA LEGAL VS. LA

9
En este artículo intentaré explicar cómo se puede justificar el castigo.
El derecho a castigar que aquí se discute se aplica a los delitos contra
la propiedad, como el robo y el allanamiento de morada, así como a
los delitos contra la integridad física, como la agresión, la violación y
el asesinato. Como se verá, se defiende una teoría general de la pena
retributiva/de represalia, o lex talionis, que incluye los principios
conexos de proporcionalidad. Esta teoría del castigo es en gran
medida coherente con el enfoque de la lex talionis de Murray Rothbard,
de base libertaria.4
II. CASTIGO Y CONSENTIMIENTO
¿Qué significa castigar? Las definiciones de los diccionarios son fáciles
de encontrar, pero en el sentido que nos interesa a los que queremos
castigar, el castigo es la imposición de fuerza física a una persona, en
respuesta a algo que ha hecho o ha dejado de hacer. El castigo
comprende, pues, la violencia física contra el cuerpo de una persona,
o contra cualquier otra propiedad que una persona legítimamente
posee, contra cualquier derecho que tenga. El castigo es por, o en
respuesta a, alguna acción, inacción, característica o condición de la
RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL INDIVIDUAL RESPONSIBILITY (Robert
James Bidinotto, ed., Irvington-on-Hudson, Nueva York: Foundation for
Economic Education, Inc., 1994); PHILOSOPHICAL PERSPECTIVES ON
PUNISHMENT (Gertrude Ezorsky, ed., Albany: State University of New York
Press, 1972); THEORIES OF PUNISHMENT (Stanley E. Grupp, ed.,
Bloomington: Indiana University Press, 1971); y Hart, supra nota 2.
4
Los profesores Barnett y Hagel afirman que la teoría del castigo de
Rothbard, "con su énfasis en los derechos de la víctima, ... es una desviación
significativa y provocativa de la teoría tradicional de la retribución de la teoría
tradicional de la retribución que, tal vez, merezca una nueva etiqueta".
Barnett y Hagel, supra nota 3, en 179.

10
persona castigada; de lo contrario, se trata simplemente de violencia
aleatoria, que no suele considerarse un castigo. Así, cuando castigamos
a una persona, es porque consideramos que es un malhechor de algún
tipo. Por lo general, queremos enseñarle a él o a otros a él o a otros
una lección, o exigir venganza o restitución, por lo que ha hecho.
Si los infractores siempre consintieran la imposición de un castigo una
vez que son condenados por un delito, no necesitaríamos justificar el
castigo: estaría justificado por el propio consentimiento del supuesto
infractor. Como el gran jurista romano Ulpiano resumió hace cientos
de años esta idea de sentido común, "no hay afrenta [o injusticia]
cuando la víctima consiente".5 Sólo cuando una persona se nos resiste,
y se niega a consentir ser castigada, surge la necesidad de justificar el
castigo. Como señala John Hospers, lo problemático del castigo "es
que, al castigar a alguien, le imponemos por la fuerza algo en contra
de su voluntad y que puede no aprobar".6
Por lo tanto, trataré de justificar el castigo exactamente donde hay
que justificarlo: en el punto en el que intentamos infligir un castigo a
una persona que se opone al castigo. En resumen, podemos castigar a
quien ha iniciado la fuerza de manera proporcional a su iniciación de
la fuerza y a las consecuencias de la misma, precisamente porque no
5
Ulpiano (Domitius Ulpianus), Edicto, libro 56, 4 EL COMPENDIO DE
JUSTINIANO (eds. Theodor Mommsen, Paul Krueger y Alan Watson,
Filadelfia: University of Pennsylvania Press, 1985), en el libro 47, § 10.1.5 (
nulla iniuria est, quae in volentem fiat). Como explica Richard Epstein explica
que " Autoinfligirse el daño no genera ninguna causa de acción, no importa
por qué se inflinje. No hay ninguna razón, por tanto, para que una persona
que no pueda infligirse un daño a sí misma, nulla prima facie, no se le permita
que otro lo haga por él". Richard A. Epstein, Intentional Harms, 4 J. LEGAL
STUD. 391, 411 (1975).
6
John Hospers, Retribution: The Ethics of Punishment, in Barnett & Hagel,
eds., supra nota 3, en 190.

11
puede oponerse coherentemente a dicho castigo. No tiene sentido
que se oponga al castigo, porque esto requiere que sostenga que la
imposición de la fuerza es incorrecta, lo cual es contradictorio porque
él mismo inició intencionadamente la fuerza. Por lo tanto, está
impedido [estopped], para usar la terminología jurídica, o
imposibilitado, de negar la legitimidad de sufrir el castigo; está
impedido [estopped] de negar su consentimiento.7 Como se muestra
a continuación, este razonamiento puede utilizarse para desarrollar
una teoría del castigo.
III. CASTIGO Y ESTOPPEL
A) Estoppel Legal
El estoppel es un conocido principio del common law que impide o
excluye que alguien haga una reclamación en un juicio que sea
inconsistente con su conducta anterior, si alguna otra persona ha
cambiado su posición en detrimento suyo y de acuerdo con la
conducta anterior (lo que se denomina "confianza perjudicial").
Por tanto, el estoppel niega a una parte la posibilidad de hacer valer
un hecho o derecho que de otro modo podría hacer valer. El estoppel
es un principio jurídico que tiene amplias manifestaciones.8 El derecho
romano y el derecho civil actual contienen una doctrina similar de
venire contra factum proprium, o "nadie puede contradecir su propio
7
Para una presentación anterior de ideas en esta línea, véase N. Stephan
Kinsella, Estoppel: A New Justification for Individual Rights, REASON PAPERS
nº 17 (otoño de 1992), p. 61.
8
Ver, e.g., 28 AM. JUR. 2D, Estoppel and Waiver.

12
acto". En virtud de este principio, "nadie puede ignorar o negar sus
propios actos, o las consecuencias de los mismos, y reclamar un
derecho en oposición a dichos actos.9 El principio del estoppel
también puede verse en dichos comunes como "las acciones hablan
más que las palabras", "practica lo que se predica" o "poner el dinero
donde está la boca", que encarnan la idea de que las acciones y las
afirmaciones deben ser coherentes. Como dijo Lord Coke, la palabra
"estoppel" se utiliza "porque el propio acto o aceptación de un
hombre detiene o cierra su boca para alegar o impugnar la verdad".10
Para que opere el estoppel legal, normalmente debe haber existido
una confianza perjudicial por parte de la persona que pretende impedir
a otra.11 Se requiere una demostración de confianza perjudicial
porque, hasta que una persona no haya confiado en la acción o
representación anterior de otra, la acción o representación no ha
causado ningún daño a otros y, por lo tanto, no hay razón para impedir
que el actor afirme la verdad o rechace la conducta anterior.12
9
Saúl Litvinoff, Still Another Look at Cause, 48 LA. L. REV. 3, 21 (1987).
10
2 LORD COKE, COMMENTARY UPON LITTLETON 352a (1628), citado
en 18 AM. JUR. 2D, Estoppel and Waiver, § 1. En el resto de este documento,
la expresión "estoppel" o "estoppel dialógico" se refiere a la teoría más
general del estoppel filosófico desarrollada aquí, en contraposición a la teoría
tradicional del estoppel legal, que se denominará "estoppel legal". estoppel".
11
Bellsouth Advertising & Publishing Corporation v. Gassenberger, 565 So.2d
1093, 1095 (La. App. 4th Cir. 1990).
12
Ver Dickerson v. Colegrove, 100 U.S. 578, 586 (1879).

13
Como ejemplo, en el reciente caso Zimmerman contra Zimmerman,
una hija demandó a su padre por las deudas de matrícula que había
contraído durante su segundo y tercer año de secundaria.13
En este caso, cuando la hija estaba en el último año de la escuela
secundaria, el padre prometió pagarle la matrícula y los gastos
conexos si asistía a una universidad local (Adelphi University). Sin
embargo, la promesa era una "promesa, porque no iba acompañada
de las formalidades legales requeridas, como la contraprestación, y,
por tanto, no constituía un contrato vinculante. No obstante, durante
su primer año de universidad, su padre pagó la matrícula por ella, tal
y como había prometido. Sin embargo, no pagó la matrícula durante
el segundo y tercer año, a pesar de que le aseguró repetidamente que
pagaría la matrícula cuando tuviera el dinero. Esto dio lugar a la
obligación legal de la hija de pagar aproximadamente 6.700 dólares a
Adelphi. En este caso, aunque la promesa en sí no dio lugar a un
contrato exigible (por falta de formalidades legales como la
contraprestación), se determinó que el padre debería haber esperado
razonablemente que su hija se basaría en su promesa, y que de hecho
se basó en la promesa, realizando una acción sustancial en su perjuicio
o desventaja (a saber, contraer una deuda con Adelphi). Por lo tanto,
se concedió a la hija una cantidad suficiente para cubrir la matrícula
impagada. El padre estaba, en efecto, impedido de negar la existencia
de un contrato, aunque no lo hubiera hecho.14
13
Zimmerman v. Zimmerman, 86 A.D.2d 525, 447 N.Y.S. 2d 675 (Sup. Ct.
1982).
14
Sin embargo, el concepto de "confianza perjudicial" implica en realidad un
razonamiento circular, ya que la confianza en el cumplimiento no es
"razonable" o justificable a menos que uno ya sepa que la promesa es
ejecutable, lo que plantea la cuestión. Véase, por ejemplo, Randy E. Barnett,
A Consent Theory of Contract, 86 COLUMBIA L. REV. 269, 274-76 (1986).

14
B) Estoppel dialógico
Como puede verse, el núcleo de la idea que subyace al estoppel legal
es la idea de coherencia. Un concepto similar, el "estoppel dialógico",
puede utilizarse para justificar la concepción libertaria de los derechos,
debido a la reciprocidad inherente al de que la fuerza sólo es legítima
en respuesta a la fuerza. La idea básica de esta teoría de los derechos
es que una persona no puede objetar sistemáticamente a ser castigado
si él mismo ha iniciado la fuerza. Está (dialógicamente) "impedido" de
afirmar la impropiedad de la fuerza utilizada para castigarlo, debido a
su propio comportamiento coercitivo. Esta teoría también establece
la validez de la concepción libertaria de los derechos como derechos
estrictamente negativos contra la agresión, la iniciación de la fuerza.15
El punto en el que hay que justificar el castigo es cuando intentamos
infligir un castigo a una persona que se opone a él. Por lo tanto,
utilizando una versión filosófica y generalizada del estoppel "dialógico",
quiero justificar el castigo en esta situación, mostrando que el agresor
no puede oponerse a su castigo, de objetar su castigo. Bajo el principio
de impedimento dialógico, o simplemente impedimento, una persona
está impedida de hacer ciertas afirmaciones durante el discurso si
estas afirmaciones son inconsistentes y contradictorias.
Decir que una persona está impedida de hacer ciertas afirmaciones
significa que las afirmaciones no pueden ser correctas, porque son
Sin embargo, la legitimidad del concepto jurídico tradicional de confianza
perjudicial es irrelevante aquí.
15
Tal y como se utiliza en el presente documento, "'Agresión' se define como
la iniciación del uso o la amenaza de violencia física violencia física contra la
persona o la propiedad de otra persona". MURRAY N. ROTHBARD, FOR A
NEW LIBERTY: THE LIBERTARIAN MANIFESTO 23 (rev'd ed'n, New York:
Libertarian Review Foundation, 1985).

15
contradictorias. Es reconocer que su afirmación es simplemente
errónea porque es contradictoria.
La aplicación del estoppel de esta manera complementa perfectamente
el propio propósito del diálogo. El diálogo, el discurso o la
argumentación —términos que se utilizan indistintamente aquí— es
por su naturaleza una actividad dirigida a encontrar la verdad. Todo
aquel que se dedique a argumentar se esforzará necesariamente por
discernir la verdad sobre algún tema concreto; en la medida en que
no sea así, no se produce un diálogo, sino meros balbuceos o incluso
peleas físicas. Tampoco se puede negar esto. Cualquiera que se
dedique a discutir lo suficiente como para negar que la verdad es el
objetivo del discurso se contradice, porque él mismo está afirmando
la verdad de una proposición dada. Así, la afirmación como verdadera
de algo que simplemente no puede ser cierto es incompatible con el
propósito mismo del discurso. Todo lo que no puede ser verdadero
es contrario al propósito de búsqueda de la verdad y, por tanto, no es
admisible dentro de los límites del discurso.
Y las contradicciones son ciertamente el arquetipo de las
proposiciones que no pueden ser verdaderas. A y no-A no pueden ser
verdaderas al mismo tiempo y en el mismo sentido.16 Por eso los
16
Sobre la imposibilidad de negar la ley de la contradicción, véase IV
ARISTÓTELES, METAFÍSICA, 1005b19-21 ("La misma cosa no puede
pertenecer y no pertenecer al mismo objeto y en el mismo sentido"); HANS-
HERMANN HOPPE, A THEORY OF SOCIALISM AND CAPITALISM:
ECONOMICS, POLITICS, AND ETHICS 232 n.23 (Boston: Kluwer
Academic Publishers, 1989) [en adelante Hoppe, Socialism & Capitalism]; y
LUDWIG VON MISES, HUMAN ACTION: A TREATISE ON ECONOMICS
35 et seq. (3ª ed. revisada, Chicago: Henry Regnery, 1966). Véase también la
discusión de Ayn Rand sobre la identidad, o "A es A", y la ley de la
contradicción en ATLAS SHRUGGED 942-43 (Nueva York: Signet, 1959);
LEONARD PEIKOFF, OBJECTIVISM: THE PHILOSOPHY OF AYN RAND

16
participantes en el discurso deben ser coherentes. Si un argumentador
no tiene que ser consistente, la búsqueda de la verdad no puede
ocurrir. Y al igual que la teoría jurídica tradicional del estoppel exige
un tipo de coherencia en un contexto jurídico legal, el uso más general
del estoppel puede utilizarse para exigir coherencia en el discurso. La
teoría del estoppel que propongo no es más que aplicar la exigencia
de coherencia a los argumentadores, a los que participan en el
discurso, en el diálogo, en el debate, la discusión o la argumentación.
Porque el discurso es una actividad de búsqueda de la verdad,
cualquier afirmación contradictoria no deben ser tenidas en cuenta,
no deben ser escuchadas, ya que no es posible que sean verdaderas.
El estoppel dialógico es, por tanto, una regla del discurso que excluye
cualquier contradicción entre sí, porque son contrarias al objetivo
mismo del discurso. Esta regla se basa únicamente en el
reconocimiento de que el discurso es una actividad de búsqueda de la
verdad y que las contradicciones, que son necesariamente falsas, son
incompatibles con el discurso y, por tanto, no deben ser.17 La validez
6-12, 118-21 (Nueva York: Dutton, 1991); y Ronald E. Merrill, Axioms: The
Eightfold Way, OBJECTIVITY, vol. 2, nº 2, 1995, p. 1.
17
Dado que el discurso es una actividad pacífica, cooperativa y libre de
conflictos, así como una indagación de la verdad, la coacción también es
incompatible con las normas que presuponen todos los participantes en el
discurso. De hecho, el profesor Hoppe se basa en esta comprensión en su
brillante defensa de los derechos individuales de la "ética de la
argumentación". Véase Hoppe, Socialism & Capitalism, nota 16 supra, en el
capítulo 7, "The Ethical Justification of Capitalism and Why Socialism is
Morally Indefensible"; ídem, THE ECONOMICS AND ETHICS OF PRIVATE
PROPERTY: STUDIES IN POLITICAL ECONOMY AND PHILOSOPHY
180-86 et pass. (Boston, Kluwer Academic Publishers, 1993) [en adelante
Hoppe, Economics & Ethics]. Para una revisión detallada de Economics and
Ethics, véase N. Stephan Kinsella, The Undeniable Morality of Capitalism, 25
ST. MARY'S L. J. 1419 (1994). Para otras teorías recientes (aunque no

17
de esta regla es innegable, porque es necesariamente presupuesta por
cualquier participante en el discurso.
Las contradicciones pueden surgir de varias maneras en el discurso.
En primer lugar, por supuesto, la posición de un argumentador puede
ser explícitamente incoherente. Por ejemplo, si una persona afirma
que A es verdadero y que no-A también es verdadero, no hay duda
de que es incorrecta. A, después de todo, como Ayn Rand enfatizó
repetidamente, es A; la ley de la identidad es de hecho válida e
incuestionable. Es imposible que una persona afirme de forma
coherente e inteligible que dos afirmaciones contradictorias son
verdaderas; es imposible que ambas sean verdaderas. Por lo tanto,
necesariamente libertarias) que tienen cierta parecido con la metodología de
la ética del discurso de Hoppe, véase G.B. Madison, Philosophy without
Foundations, REASON PAPERS No. 16 (otoño de 1991), p. 15; ídem, THE
LOGIC OF LIBERTY ch. 11, esp. pp. 263-72 (Nueva York: Greenwood Press,
1986); Roger A. Pilon, Ordering Rights Consistently: Or What We Do and
Do Not Have Rights To, 13 GA. L. REV. 1171 (1979); ídem, UNA TEORÍA
DE LOS DERECHOS: TOWARD LIMITED GOVERNMENT (tesis doctoral,
U. Chicago, 1979); Frank Van Dun, Economics and the Limits of Value-Free
Science, REASON PAPERS No. 11 (primavera de 1986), p. 17; ídem, On the
Philosophy of Argument and the Logic of Common Morality, en
ARGUMENTATION: APPROACHES TO THEORY FORMATION 281
(Amsterdam: John Benjamins, 1982); Paul G. Chevigny, Philosophy of
Language and Free Expression, 55 N. Y. U. L. REV. 157 (1980); Michael
Martin, On a New Argument for Freedom of Speech, 57 N. Y. U. L. REV. 906
(1982); Paul G. Chevigny, The Dialogic Right of Free Expression: A Reply to
Michael Martin, 57 N. Y. U. L. REV. 920 (1982); y Lawrence Crocker, The
Upper Limit of Just Punishment, 41 EMORY L. J. 1059 (1992). Para otros
artículos interesantes y relacionados, véase Tibor R. Machan, Individualism
and Political Dialogue, POZNAN STUDIES IN PHIL. (de próxima aparición);
Jeremy Shearmur, Habermas: A Critical Approach, 2 CRIT. REV. 39 (1988);
ídem, From Dialogue Rights to Property Rights, 4 CRIT REV. 106 (1990); y
Douglas B. Rasmussen, Political Legitimacy and Discourse Ethics, 32 INT'L
PHIL. Q. 17 (1992).

18
está impedido de afirmarla, no se le escucha pronunciarlas, porque no
pueden tender a establecer la verdad, que es el objetivo de toda
argumentación.18 Como señaló Wittgenstein, "Si no se puede hablar,
hay que callar".19
La posición de un argumentador también puede ser inconsistente sin
mantener explícitamente que A y no-A son verdaderas. De hecho,
rara vez un argumentador afirmará A y no-A explícitamente. Sin
embargo, cuando un argumentador afirma que A es verdadero, y
también sostiene necesariamente que no-A es verdadero, la
incoherencia sigue existiendo, y sigue estando impedido de afirmar
(explícitamente) que A es cierto y (implícitamente) afirmar que no-A
es verdadera. La razón es la misma que la anterior: el argumentador
no puede tener razón en que (explícitamente) A y (implícitamente)
no-A son ambos verdaderos. Podría eliminar la incoherencia
eliminando una de las afirmaciones. Por ejemplo, supongamos que
alguien afirma que el concepto de producto nacional bruto es
significativo, y un minuto después afirma exactamente lo contrario,
aparentemente contradiciendo la afirmación anterior. Para evitar la
18
He tenido más de una vez la frustrante y desconcertante experiencia de
que alguien diga que la coherencia no es necesaria para la verdad, que una
persona puede tener ideas mutuamente contradictorias entre sí y ser
verdaderas al mismo tiempo. Cuando nos enfrentamos a un oponente así,
aunque esté claramente equivocado, no se puede hacer otra cosa que tratar
de señalar lo absurdo que es la posición del oponente. Sin embargo, más allá
de esto, hay que considerar que un oponente obstinado que ha renunciado a
la razón y a la lógica y que, por tanto, es incapaz o no está dispuesto a entablar
un un discurso con sentido. Véase Peikoff, nota 16 supra, en 11-12 (donde se
discute cuándo se debe abandonar los intentos de comunicación con
individuos obstinadamente irracionales).
19
LUDWIG WITTGENSTEIN, TRACTATUS LOGICO-PHILOSOPHICUS
7.0 (D. Pears & B. McGuinness trans. 1961) (1921).

19
incoherencia, puede negar la afirmación anterior (manteniendo así
necesariamente que su anterior era incorrecta). Pero no siempre es
posible abandonar una de las afirmaciones, si el argumentador la
presupone inevitablemente como verdadera. Por ejemplo, el hablante
podría argumentar que nunca discute (o participa en una discusión,
discurso, etc.). Sin embargo, dado que está discutiendo, debe sostener
necesaria e implícitamente que a veces discute. No reconoceríamos
las afirmaciones contradictorias como permisibles en el argumento,
porque las contradicciones son falsas. Se le impediría mantener estas
dos afirmaciones contradictorias, una explícita y otra contradictorias,
una explícita y otra implícita, y no podría abandonar la segunda que a
veces argumenta, ya que no puede evitar mantener este punto de vista
que a veces argumenta, ya que no puede evitar mantener este punto
de vista mientras se dedica a la argumentación. Para mantener una
posición discutible (es decir Posiblemente verdadera), tendría que
renunciar a su primera afirmación, que nunca argumenta.
Alternativamente, si discutiéramos con alguien tan incoherente como
para afirmar que no cree que la argumentación sea posible a pesar de
que se dedique a ella, seguiría que la argumentación es imposible.
Incluso si no se da cuenta de que la argumentación es posible (o, lo
que es más probable, no lo admite), aun así, no puede darse el caso
de que la argumentación sea imposible si alguien está argumentando.
Por lo tanto, si alguien afirma que la argumentación es imposible, esta
afirmación contradice el innegable presupuesto de la argumentación:
que la argumentación es posible. Su proposición es falsa a primera
vista, ya que contradice el presupuesto innegablemente de la
elaboración de proposiciones como tal. De nuevo, entonces, estaría
de acuerdo con tal afirmación, ya que ni siquiera es posible que sea
cierta.
Así, dado que el diálogo es una actividad de búsqueda de la verdad, los
participantes están impedidos de hacer afirmaciones explícitamente

20
contradictorias, ya que subvierten el objetivo de la búsqueda de la
verdad al ser necesariamente falsas. Por la misma razón, un
argumentador está impedido de afirmar una cosa si contradice otra
que necesariamente mantiene como verdadera, o si contradice algo
que es necesariamente verdadero porque es un presupuesto del
discurso o, de hecho, si es necesariamente verdadera como
característica innegable de la realidad. Nadie puede estar en
desacuerdo con conclusiones generales sin caer en la contradicción,
ya que quien no está de acuerdo que está en desacuerdo con algo es
un participante en el discurso y, por lo tanto, valora necesariamente
la búsqueda de la verdad y, por tanto, la coherencia.
C) Castigar el comportamiento agresivo
La conducta de los individuos puede dividirse en dos tipos: (1)
coercitiva o agresiva (es decir, acciones que son iniciaciones de fuerza)
y (2) no coercitiva o no agresiva. Esta división es puramente
descriptiva y no presupone que la agresión sea inválida, inmoral o
injustificable; sólo supone que (al menos algunas) acciones humanas
pueden clasificarse objetivamente como agresivas o no agresivas.20
20
Por supuesto, también podrían proponerse otras divisiones, pero no dan
lugar a resultados interesantes o resultados útiles. Por ejemplo, se podría
dividir la conducta humana en trotar y no trotar, pero ¿con qué fin? Aunque
esa división sería válida, no produciría resultados interesantes, a diferencia de
la división agresivo/no agresivo, que produce resultados relevantes para una
teoría del castigo, que necesariamente se refiere al uso de la fuerza. Véase
LUDWIG VON MISES, THE ULTIMATE FOUNDATION OF ECONOMIC
SCIENCE: AN ESSAY ON METHOD (Kansas City: Sheed, Andrews and
McMeel, 1978), p. 41, idem, EPISTEMOLOGICAL PROBLEMS OF
ECONOMICS (New York: New York University Press, trans. George
Reisman 1981), pp. 87-88, and idem, supra nota 16, at Ch. II, § 10, pp. 65-66

21
Así pues, hay dos tipos de comportamiento por los que podríamos
intentar castigar a una persona: el agresivo y el no agresivo.21
Examinaré cada uno de ellos para mostrar que el castigo de la
conducta agresiva es legítimo, y el castigo del comportamiento no
agresivo es ilegítimo.
El caso más claro y grave de agresión es el asesinato, así que tomemos
éste como ejemplo. En lo que sigue supondré que la propia víctima B,
o su agente, C, intentan castigar a un supuesto malhechor. La identidad
o naturaleza específica del agente C no es relevante para nuestros
propósitos.22 Supongamos que A asesina a B, y que el agente de B, C,
condena y encarcela a A. Ahora bien, si A se opone a su castigo, está
reclamando que C no debería tratarle así. De lo contrario, no puede
objetar. El deber es "estricto", ya que A afirma que C no debe
(explicando que se puede recurrir a la experiencia para desarrollar leyes
"interesantes" basadas en los axiomas fundamentales de la praxeología, en
lugar de leyes irrelevantes o irrelevantes o carentes de interés (aunque no
inválidas)). En cualquier caso, está claro que algunas acciones pueden
caracterizarse objetivamente como agresivas. Véase la parte III.D.1, infra.
21
Para ser más precisos, si intentamos castigar a una persona, es por un
comportamiento agresivo, o por no(comportamiento agresivo). El no
(comportamiento agresivo) es una categoría residual que incluye
comportamiento no agresivo, como hablar o escribir, y también categorías
no conductuales como el estatus, la raza, la edad, la nacionalidad, el color de
la piel, etc.
22
En principio, cualquier derecho de la víctima a castigar al victimario puede
delegarse en un heredero o en un agente privado, como un organismo de
defensa, o en el Estado, si el gobierno es válido, lo que no nos concierne aquí.
que no nos concierne aquí.

22
castigarlo. Con este discurso normativo, A afirma que tiene derecho23
a no ser castigado. Para poder "objetar" a su castigo, A debe, como
mínimo, afirmar que necesariamente el uso de la fuerza es incorrecto
(por lo que C debería castigar a A).24 Sin embargo, esta afirmación es
claramente incoherente con lo que debe ser su otra posición: al haber
asesinado a B, lo que es claramente un acto de agresión, sus acciones
han indicado que (también) sostiene la opinión de que "la agresión no
es mala".
23
A este respecto, Alan Gewirth ha señalado: "Ahora bien, estos "deberes"
estrictos implican una necesidad normativa; establecen lo que, por derecho,
deben hacer otras personas. Dicha necesidad también está implicada en el
uso frecuentemente observado de 'debido' y 'derecho' como sinónimos o al
menos como componentes del uso sustantivo de 'derecho'. Los derechos de
una persona son lo que le pertenece como lo que le corresponde, lo que le
corresponde, por lo tanto lo que puede exigir legítimamente a los demás".
Alan Gewirth, The Basis and Content of Human Rights, 13 GA. L. REV. 1143,
1150 (1979). Para un análisis de la justificación de los derechos de Alan
Gewirth y su relación con el estoppel, véase Kinsella, nota 7 supra, en n9.
24
Si un escéptico objetara el uso de conceptos morales en este caso (por
ejemplo, "mal", "debería", etc.), debería señalar que es el propio delincuente,
A, el que introduce conceptos normativos relacionados con los derechos.
que es el propio delincuente, A, el que introduce la terminología normativa,
relacionada con los derechos, cuando trata de objetar su castigo. cuando
trata de objetar su castigo. Randy Barnett hace una observación similar en un
contexto diferente. Barnett en un contexto diferente. El profesor Barnett
sostiene que los que afirman que la Constitución de los EE. Estados Unidos
justifica cierta regulación gubernamental de los individuos están haciendo una
que puede ser examinada o criticada desde un punto de vista moral por otros.
otros. Randy E. Barnett, Getting Normative, the Role of Natural Rights in
Constitutional Adjudication, 12 CONST. COMM. 93, 100 (1995). Ver
también idem, The Intersection of Natural Rights and Positive Constitutional
Law, 25 CONN. L. R. 853 (1993).

23
Por lo tanto, A, debido a su acción anterior, está impedido de afirmar
que la agresión es mala. (Y si ni siquiera puede afirmar que la agresión
—la iniciación de la fuerza— es mala, entonces no puede afirmar que
la fuerza de represalia es mala). Él no puede afirmar afirmaciones
contradictorias; está impedido de hacerlo. La única manera de
mantener la coherencia es abandonar una de sus afirmaciones. Si
mantiene (sólo) la afirmación "la agresión es adecuada", entonces está
en su encarcelamiento y, por tanto, no se plantea la cuestión de la
justificación del castigo.
Al afirmar que la agresión es adecuada, consiente en su castigo. Si, por
el contrario, abandona su afirmación de que la "agresión es adecuada"
y mantiene (sólo) la afirmación de que "la agresión es mala", podría de
hecho, objetar su encarcelamiento; pero, como veremos más
adelante, es imposible que abandone su afirmación de que "la agresión
es adecuada", al igual que sería imposible que deje de sostener que
existe o que puede argumentar.
Para decirlo de nuevo: A no puede afirmar sistemáticamente que el
asesinato es incorrecto, ya que contradice su opinión de que el
asesinato no es incorrecto, lo que se evidencia o se pone de manifiesto
en su asesinato anterior. Está impedido de afirmar tales proposiciones
inconsistentes. Por lo tanto, si C intenta matarlo, no tiene motivos
para objetar ya que ahora no puede (que se le oiga decir) que tal
asesinato por parte de C es "incorrecto", "inmoral" o "impropio". Y si
no puede quejarse si C se propuso matarlo, seguramente no podrá
quejarse si C simplemente lo encarcela.25
25
Aunque el propio A no puede quejarse de que su inminente ejecución por
parte de C violaría sus derechos, esto no significa necesariamente que C
pueda ejecutar legítimamente a los asesinos, ya que es que ciertos
procedimientos o institutos de C podrían poner en peligro y, por tanto, violar

24
Así, podemos aplicar legítimamente la fuerza, es decir, castigar a un
asesino, en respuesta a su crimen. Dado que la esencia de los derechos
es su legítima exigibilidad, esto establece un derecho a la vida, es decir,
a no ser asesinado. Es fácil ver cómo este ejemplo puede extenderse
a formas de agresión menos graves como el asalto, el secuestro y la
violación.
D) Posibles defensas del agresor
Hay varias objeciones posibles a todo este procedimiento que A
podría hacer valer afirmar. Sin embargo, ninguna de ellas resiste el
escrutinio.
1. El concepto de agresión
En primer lugar, A podría afirmar que nuestra clasificación de acciones
como agresivas o no, no es válida. Podríamos estar introduciendo de
contrabando una norma o un juicio de valor al describir el asesinato
como "agresivo", en lugar de describir el asesinato sin matices
evaluativos. Esta norma de contrabando podría ser lo que
aparentemente justifica la legitimidad de castigar a A, haciendo así que
la justificación sea circular y, por tanto, defectuosa. Sin embargo, para
objetar nuestro castigo contra él, que no es más que el uso de la fuerza
contra él, A debe admitir él mismo la validez de calificar algunas
acciones como de fuerza, a saber, su castigo inminente. Si niega que
cualquier acción pueda ser descrita objetivamente como coercitiva, no
tiene motivos para objetar su castigo, ya que ni siquiera puede estar
los derechos de terceros inocentes. derechos de terceros inocentes. Para
una mayor discusión, véase Kinsella, nota 7 supra, en n10.

25
seguro de lo que constituye un castigo, y podemos proceder a
castigarlo. En el momento en que objeta este uso de la fuerza, sin
embargo, no puede dejar de admitir que al menos algunas acciones
pueden ser clasificadas objetivamente como de fuerza. Por lo tanto,
está impedido de objetar por estos motivos.
2. Universalización
También podría objetarse que el principio de preclusión se aplica
indebidamente, que A no está, de hecho, afirmando proposiciones
inconsistentes.
En lugar de tener las opiniones contradictorias de que "la agresión es
adecuada" y "la agresión es impropia", A podría afirmar que, en
cambio, mantiene las posiciones de que "la agresión por mi parte es
adecuada" y "la agresión por parte de otros contra mí, es impropia".
Sin embargo, debemos recordar que A, al objetar el encarcelamiento
de C, está participando en una discusión. Está argumentando que C
no debería, por alguna buena razón, encarcelarlo, por lo que está
haciendo afirmaciones normativas. Pero como señala el profesor
Hans-Hermann Hoppe,
Se ha observado comúnmente que la argumentación implica
que una proposición pretende ser universalmente aceptable,
o, si se trata de una propuesta de norma, que es
"universalizable". Aplicado a las propuestas de norma, se trata
de la idea, formulada en la Regla de Oro de la ética o en el
imperativo categórico kantiano, de que sólo se pueden

26
justificar aquellas normas que puedan formularse como
principios generales válidos para todos sin excepción.26
Esto es así porque las proposiciones hechas durante la argumentación
pretenden ser universalmente aceptadas. "En la argumentación está
implícito que todo aquel que pueda entender un argumento debe, en
principio, ser capaz de convencerse por él simplemente por su fuerza
argumentativa...".27 La universalidad es, pues, una presuposición del
discurso normativo, y cualquier argumentador que viole el principio
de universalidad está manteniendo posiciones inconsistentes (que la
universalidad es necesaria y que no lo es), y por lo tanto está impedido
de hacerlo. Sólo las proposiciones normativas universalizables son
consistentes con el principio de universalización que el argumentador
presupone necesariamente al entrar en el discurso.
La forma adecuada, entonces, de seleccionar la norma que el
argumentador está afirmando es asegurarse de que es universalizable.
Las opiniones de que "la agresión por mi parte es adecuada" y "la
agresión por parte del Estado, contra mí, es inadecuada" claramente
no pasan esta prueba. La opinión de que "la agresión es [o no es]
adecuada" es, por el contrario, perfectamente universalizable, y es por
tanto la forma adecuada para una norma. Un argumentador no puede
escapar a la aplicación del estoppel especializando arbitrariamente sus
puntos de vista, por lo demás inconsistentes, con "sólo para mí".28
26
Hoppe, Socialism & Capitalism, supra nota 16, en 131.
27
Hoppe, Economics & Ethics, supra nota 17, en 182.
28
Como señala Hoppe, las normas particularistas, "que especifican diferentes
derechos u obligaciones para diferentes clases de personas, no tienen ninguna
posibilidad de ser aceptadas como justas por todos los posibles participantes
en la argumentación por razones simplemente formales. A menos que la
distinción hecha entre que se haga una distinción entre diferentes clases de

27
Además, incluso si A niega la validez del principio de universalidad y
sostiene que puede particularizar sus normas, no puede objetar si C
hace lo mismo. Si admite que las normas pueden particularizarse, C
puede simplemente actuar sobre la norma particularizada "Está
permitido castigar a A".
3. Tiempo
A también podría intentar rebatir esta aplicación del estoppel alegando
que, de hecho, mantiene actualmente que la agresión es improcedente;
que ha cambiado de opinión desde el momento en que asesinó a B.
Así, no hay incoherencia, ni contradicción, porque no sostiene
simultáneamente ambas ideas contradictorias, y no está impedido de
objetar su encarcelamiento.
Pero esto es una cuestión sencilla de superar. En primer lugar, A está
reclamando implícitamente que se tenga en cuenta el paso del tiempo
a la hora de determinar qué acciones se le imputan. Pero entonces, si
esto es cierto, todo lo que tiene que hacer C es administrar la pena,
y después afirmar que todo está en el pasado, que C, al igual que A,
condena ahora su acción anterior, pero como está en el pasado ya no
puede ser en efecto, si opera este absurdo requisito de simultaneidad,
en cada momento sucesivo de la pena, cualquier objeción o acción
defensiva de A se dirige a acciones en el pasado (inmediato), y por lo
personas que sea aceptable para ambas partes por estar basada en la
naturaleza de las cosa, tales reglas no serían aceptables porque implicaría que
un grupo a expensas de discriminaciones complementarias contra otro
grupo. otro grupo. Algunas personas, tanto las que tienen permiso para hacer
algo como las que no, por lo tanto, no podrían estar de acuerdo en que se
trata de normas justas". Hoppe, Socialismo y Capitalismo, supra nota 16, en
138.

28
tanto se vuelven inmediatamente irrelevantes y dirigidas al pasado. De
este modo, la irrelevancia del mero paso del tiempo no puede ser
negada por A.29 Ya que, para poder objetar efectivamente a ser
castigado, debe presumir que el paso del tiempo no supone ninguna
diferencia a la hora de imputar a los individuos acciones que generan
responsabilidad.30
En segundo lugar, al objetar su castigo en el presente, A
necesariamente sostiene que la fuerza no debe ni debería producirse.
Incluso si A realmente ya no cree que el asesinato sea apropiado,
según su propia opinión actual su asesinato anterior seguía siendo
impropio, y A necesariamente denuncia sus acciones anteriores y no
puede objetarlas, ya que está impedido de objetar el castigo de ese
asesino (es decir, él mismo), ya que sostener que un asesino no debe
29
Esto no quiere decir que el paso del tiempo no pueda ser relevante por
otras razones. Al igual que la pena capital no viola los derechos del asesino
ejecutado, pero puede ser objetada por el peligro que supone para los
inocentes (véase la supra nota 25), el castigo después de un largo período de
tiempo no viola los derechos de los criminales realmente culpables, pero
puede constituir una amenaza para los inocentes (debido a la relativa falta de
fiabilidad de las pruebas antiguas y los recuerdos borrosos, etc.). Pero se trata
de preocupaciones procesales o estructurales, no sustantivas, cuyo debate
está fuera del alcance de este artículo. Mi atención se centra en los principios
básicos de los derechos que deben subyacer a cualquier justificación general
de la pena, aunque también haya que tener en cuenta otras características
procesales o sistémicas de la pena, una vez que se haya establecido un
derecho prima facie a castigar. Por lo tanto, en este artículo tampoco existe
el peligro de ser juez en el propio caso, ya que se trata de preocupaciones
distintas.
30
Para un argumento similar de Hoppe sobre por qué cualquier participante
en la argumentación se contradice si niega la validez de la distinción "anterior
y posterior" que distingue entre (anteriores) y (posteriores), véase Hoppe,
Socialism & Capitalism, nota 16, en 142-44.

29
ser castigado es inconsistente con la proposición de que un asesinato
no debería, ni debe, producirse.
En tercer lugar, aunque A argumente que nunca sostuvo la opinión de
que "el asesinato no está mal”, que asesinó a pesar de que sostenía
que era malo, A sigue admitiendo que el asesinato es malo, y que
asesinó a B, y aún así termina denunciando su acción anterior. Por lo
tanto, también está impedido de objetar su castigo, como en la
situación en la que afirma haber cambiado de opinión.
Por último, si A sostiene que es posible administrar la fuerza y al
mismo tiempo la considera incorrecta, lo mismo se aplica a C. Por
tanto, aunque C esté convencido por el argumento de A de que sería
incorrecto castigar a A, C puede seguir adelante y hacerlo a pesar de
esta constatación, tal y como el propio A afirma haber hecho.31
Por lo tanto, tanto si A tiene ambas opiniones como si sólo tiene una
de ellas, sigue estando impedido de objetar su encarcelamiento.
31
Cualquier otro argumento similar de A también fracasaría. Por ejemplo, A
podría defenderse afirmando que no existe el libre albedrío, por lo que estaba
decidido a asesinar a B y, por tanto, no se le puede culpar por ello. Sin
embargo, nótese que la teoría del estoppel no asume en ningún momento la
existencia del libre albedrío, por lo que tal argumento es irrelevante. Además,
si A tiene razón en que no hay libre albedrío, entonces C está igualmente
predestinado a hacer lo que quiera, y si esto incluye castigar a A, ¿cómo se le
puede culpar? La lógica de la reciprocidad es ineludible. Como ha señalado
Rothbard, el filósofo tomista R.P. Phillips ha llamado a este tipo de axioma un
"principio bumerán... porque aunque lo arrojemos lejos de nosotros, vuelve
de nuevo a nosotros..." R.P. PHILLIPS, MODERN THOMISTIC
PHILOSOPHY (2 vols., Westminster, Md.: Newman Bookshop, 1934-35), II,
36-37, citado en Rothbard, Beyond Is and Ought, LIBERTY, Nov. 1988, p. 44,
en p. 45.

30
E) Castigando el comportamiento no agresivo
Como se ha visto anteriormente, lo que se puede justificar es el
castigo de la agresión, básicamente porque el uso de la fuerza en
respuesta a la fuerza no puede ser condenado de forma sensata. ¿Es
legítimo castigar a alguien por un comportamiento no agresivo? Si no
es así, esto significa que los derechos sólo pueden ser derechos
negativos contra la iniciación de la fuerza. Como se argumenta más
adelante, ningún castigo de este tipo está justificado, porque el castigo
es la aplicación de la fuerza, a la que una persona no puede oponerse
a menos que también haya utilizado la fuerza. No hay ninguna
incoherencia por lo demás.
En primer lugar, un uso no agresivo de la fuerza, como la represalia
contra una agresión no puede ser justamente castigado. Si alguien
intentara castigar a B por tomar represalias contra A, un agresor, B
no estaría impedido de objetar, ya que no hay nada incoherente o no
universalizable en mantener tanto (1) que el uso de la fuerza en
respuesta a la iniciación de la fuerza, es decir, la fuerza de represalia,
es adecuada (la pretensión implícita implicada en la represalia contra
A); como (2) que el uso de la fuerza no sea en respuesta a la iniciación
de la fuerza es incorrecto (la base de la objeción de B a su propio
castigo). B puede demostrar fácilmente que la máxima de su acción es
"el uso de la fuerza contra un agresor es legítimo", lo que no
contradice "el uso de la fuerza contra los no agresores es ilegítimo".
En lugar de ser una afirmación particularizable que no supera el test
de universalizabilidad, la posición de B se ajusta a la naturaleza real de
su acción previa. El principio de universalizabilidad sólo impide
afirmaciones arbitrarias y tendenciosas que no se basan en la
naturaleza de las cosas.32 Así, el mero uso de la fuerza no es suficiente
para impedir que alguien se queje por el uso de la fuerza. Sólo la
32
Ver Parte III.D.2.

31
agresión, es decir, la fuerza iniciadora, impide a alguien quejarse de la
fuerza utilizada contra él.
Del mismo modo, si A utiliza la fuerza contra B con el permiso de B,
A no es un agresor y, por tanto, no puede ser castigado. A puede
afirmar sistemáticamente que "usar la fuerza contra alguien es
permisible si ha dado su consentimiento" y que "usar la fuerza contra
alguien es inadmisible si no ha dado su consentimiento".
No se trata de afirmaciones incoherentes, y la primera afirmación no
está prohibida por el principio de universalidad, porque se basa en el
reconocimiento de que la naturaleza de un acto consentido es
diferente a la de uno objetado. Otras acciones, como la publicación
de un libro o la pornografía, no implican en absoluto la fuerza o la
agresión y, por lo tanto, tampoco hay motivos para castigar esta
conducta, ya que un no-agresor puede oponerse sistemáticamente al
castigo.
F) Derechos de propiedad
Hasta ahora se ha establecido el derecho a castigar por las invasiones
iniciáticas del cuerpo de las víctimas, lo que implica un derecho sobre
el propio cuerpo, o la autopropiedad.
Aunque no hay espacio aquí para proporcionar una justificación
detallada de los derechos en recursos escasos fuera del propio cuerpo
—derechos de propiedad—, esbozaré brevemente dicha justificación.
Dado que los derechos sobre el propio cuerpo se han establecido, los
derechos de propiedad pueden establecerse partiendo de esta base.
Esto puede hacerse señalando que los derechos sobre el propio
cuerpo no tienen sentido sin los derechos de propiedad, y viceversa.
Esto se puede ilustrar con el ejemplo siguiente. Imaginemos que A, un

32
ladrón, admite que hay derechos sobre el propio cuerpo, pero que no
hay derecho a la propiedad. Pero si esto es cierto, podemos ejecutar
fácilmente a A simplemente privándole de la propiedad externa, es
decir, de la comida, el aire y/o el espacio en el que existir o moverse.
Claramente, la negación de la propiedad de una persona de la
propiedad de una persona mediante el uso de la fuerza puede dañar
físicamente su cuerpo al igual que la invasión directa de los límites de
su cuerpo. El daño físico, corporal, puede ser directamente, por
ejemplo, arrebatando cada pieza de comida de las manos de una
persona (¿por qué no?) (¿por qué no, si no hay derechos de
propiedad?) hasta que muera. O bien puede hacerse de forma algo
más indirecta, vulnerando la capacidad de una persona de controlar y
utilizar el mundo exterior, que es esencial para la supervivencia. Este
tipo de privación de la propiedad podría continuar hasta que el cuerpo
de A esté gravemente dañado, lo que implica que la represalia física en
respuesta a un delito contra la propiedad es permisible, o hasta que A
se oponga a dicho tratamiento, concediendo así la existencia de
derechos de propiedad (ya que éste puede ser el único motivo de su
objeción a que se le niegue la propiedad). Al igual que uno puede
agredir a otro con el propio cuerpo (por ejemplo, con el puño) o con
bienes externos (un garrote o una pistola), también los derechos de
propiedad de uno mismo pueden ser agredidos afectando a su
propiedad y a su entorno externo.
La defensa de la "ética de la argumentación" del profesor Hoppe sobre
los derechos individuales también muestra que el derecho a la
propiedad de la vivienda está implícito en el derecho a la
autopropiedad. En primer lugar, Hoppe establece la autopropiedad
centrándose en proposiciones que no se pueden negar en el discurso
en general.33 Cualquiera que participa en la argumentación acepta
33
Para más detalles, véanse las fuentes citadas en la nota 17.

33
implícitamente el derecho de autopropiedad que se presupone a todos
los oyentes e incluso a los oyentes potenciales, ya que de lo contrario
el oyente no podría considerar libremente y aceptar o rechazar el
argumento propuesto. En segundo lugar, dado que los participantes
en la argumentación necesita indiscutiblemente utilizar y controlar los
escasos recursos del mundo para sobrevivir, y dado que su escasez
hace posible el conflicto sobre su uso, se necesitan normas para
determinar el propietario adecuado de estos bienes a fin de evitar el
conflicto. Esta necesidad de normas para evitar conflictos en el uso de
los recursos escasos es en sí misma innegable para quienes se dedican
a la argumentación, porque cualquiera que esté vivo en el mundo y
participe en la actividad práctica de la argumentación no puede negar
el valor de poder controlar los recursos escasos y el valor de evitar
conflictos por dichos recursos escasos. Pero sólo hay dos alternativas
fundamentales para adquirir derechos sobre los bienes no poseídos:
(1) haciendo algo con cosas con las que nadie había hecho nada antes,
es decir, la mezcla de trabajo o el homesteading; o (2) simplemente
por declaración verbal o decreto. La segunda alternativa es arbitraria
y no puede servir para evitar conflictos.
Sólo la primera alternativa, la del homesteading lockeano establece un
vínculo objetivo entre una persona concreta y un determinado
recurso escaso, por lo que nadie puede negar el derecho lockeano a
apropiarse de recursos libres (sin propietario previo).
Como señala Hoppe, dado que el propio cuerpo es un recurso escaso,
es "el prototipo de un bien escaso para cuyo uso deben establecerse
derechos de propiedad, es decir, derechos de propiedad exclusiva,
tienen que establecerse de alguna manera, con el fin de evitar
conflictos”.34 Así, el derecho de propiedad de los recursos escasos
externos está implícito en el hecho de la autopropiedad, ya que "las
34
Hoppe, Socialism & Capitalism, supra nota 16, en p 9.

34
especificaciones del principio de no agresión, concebido como una
norma de propiedad especial referida a un tipo específico de bien,
deben contener de hecho las de una teoría general de la propiedad".35
"Por estas razones, ya sea que la autopropiedad se establezca por la
ética de la argumentación de Hoppe o por la teoría del estoppel —
ambas teorías que se centran en la dinámica del discurso— tales
derechos implican el derecho lockeano a la propiedad, que ningún
agresor podría negar más de lo que podría negar que los derechos de
autopropiedad existen.
En el resto de este documento, pondré los derechos de propiedad y
los derechos sobre el cuerpo en el mismo nivel. Por lo tanto, según la
teoría del estoppel, quien agrede contra el cuerpo de otro o contra la
propiedad externa de otro es un agresor, simple y llanamente, que
puede ser tratado como tal.
IV. TIPOS DE PENAS Y LA CARGA DE LA PRUEBA
A) Castigo proporcional
El hecho de que los agresores puedan ser legítimamente castigados no
significa necesariamente que se puedan dejar de lado todas las
preocupaciones sobre la proporcionalidad. A primera vista, si nos
centramos sólo en la iniciación de la fuerza en sí, parecería que una
víctima podría argumentar prima facie que, dado que el agresor inició
la fuerza —no importa lo trivial que sea—, la víctima tiene derecho a
usar la fuerza contra el agresor, incluso la ejecución del agresor.
Supongamos que A, sin ser invitado, da una ligera bofetada a B en la
35
Idem en p 134.

35
mejilla por un comentario grosero. ¿Tiene B derecho a ejecutar a A a
cambio?
Es cierto que A ha iniciado el uso de la fuerza, así que ¿cómo puede
quejarse si se usa la fuerza contra él? Pero A no tiene derecho a
oponerse a que lo maten. A puede oponerse perfectamente a que lo
maten, ya que puede sostener que está mal matar. Esto en sí mismo
no es inconsistente con la opinión implícita de A de que es legítimo
abofetear ligeramente a otros. Al sancionar las bofetadas, A no
necesariamente afirma que matar es correcto, porque normalmente
(y en este ejemplo) no hay nada en las bofetadas que se eleve al nivel
de matar.
Es adecuado centrarse en las consecuencias de la agresión para
determinar la medida en que un agresor está impedido, porque la
misma razón por la que la gente se opone a la agresión, o desea
castigar a los agresores por ella, es precisamente porque tiene ciertas
consecuencias. La acción agresiva, al interferir físicamente en la
persona de la víctima, es indeseable porque, entre otras razones,
puede causar dolor, o lesiones, o puede interferir en la consecución
de objetivos en la vida, o porque simplemente crea una situación de
riesgo y peligro en la que es más probable que se produzca dolor,
lesiones o violencia. La agresión interfiere en el control físico de la
propia vida, es decir, sobre el propio cuerpo y los bienes externos.
Matar a alguien provoca el nivel más indeseable de estas
consecuencias. En cambio, abofetear a alguien no lo hace, en
circunstancias normales. Una bofetada tiene consecuencias
relativamente insignificantes en todos estos.
Por lo tanto, A no tiene por qué afirmar que el asesinato agresivo es
apropiado sólo porque abofetea a B. El requisito de universalización
no le impide que pueda razonablemente restringir su afirmación
implícita de que la más severa “agresión no es mala" a la menos grave

36
"una agresión menor, como abofetear a alguien, no es mala". Así, B
estaría justificado para devolverle la bofetada a A. No quiero decir que
B esté justificado sólo para abofetear a A y nada más, pero ciertamente
B está justificado al menos para abofetear a A, y no está justificado en
matarlo.
En general, aunque el principio de universalización impide la
particularización arbitraria de las reivindicaciones —por ejemplo,
añadir "sólo para mí"— no excluye una declaración objetiva y
razonable de las reclamaciones implícitas del agresor, adaptada a la
naturaleza real de la agresión y a sus necesarias consecuencias e
implicaciones. Por ejemplo, aunque es cierto que A ha abofeteado a
B, no ha intentado quitarle la vida a una persona; por lo tanto, nunca
ha afirmado necesariamente que "el asesinato no está mal", por lo que
no está impedido de afirmar que el asesinato es incorrecto. Dado que
un mero abofeteador no está impedido de quejarse de su inminente
ejecución, puede oponerse sistemáticamente a ser ejecutado, lo que
implica que B se convertiría en un asesino si matara a A.
De este modo, podemos ver una exigencia de proporcionalidad —o,
más propiamente, de reciprocidad, en la línea de la lex talionis, la ley
de la represalia, del ojo por ojo36— acompaña a cualquier castigo
legítimo de un agresor. "Como el daño infligido, así debe ser el daño
sufrido".37
36
La fórmula clásica de la lex talionis es "vida por vida, ojo por ojo, diente
por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida
por herida, golpe por golpe". Éxodo 21:23-25, en LA BIBLIA DE JERUSALÉN:
READER'S EDITION (Garden City, Nueva York: Doubleday & Company, Inc,
1968). Véase también Deuteronomio 19:21; Levítico 24:17-21.
37
Levítico 24:20, supra nota 36.

37
Por lo tanto, existen limitaciones a la cantidad de castigo que la víctima
puede administrar al agresor, en relación con el alcance de la agresión
cometida por el agresor, porque es la naturaleza del acto particular
de agresión la que determina el alcance del impedimento que actúa
contra el agresor. Cuanto más grave es la agresión y las consecuencias
que se derivan de ella, mayor es la preclusión del agresor y, en
consecuencia, mayor es el nivel de castigo que puede aplicarse
legítimamente.
B) Las opciones de la víctima
En este punto hemos establecido el derecho básico al propio cuerpo
y a la propiedad adquirida de un propietario, así como los de la
exigencia básica de proporcionalidad de la pena. Ahora consideramos
los diversos tipos de castigo que pueden ser justamente
administrados.
Como se ha demostrado, una víctima de una agresión puede infligir al
agresor al menos el mismo nivel o tipo de agresión, aunque la
proporcionalidad impone algunos límites al nivel permisible de
represalias. A la hora de determinar la cantidad y el tipo máximo de
castigo que puede aplicarse, debe tenerse en cuenta la distinción entre
víctima y victimario, y debemos reconocer que, para la mayoría de las
víctimas (es decir, las que no son masoquistas), castigar al infractor no
repara realmente a la víctima y no la beneficia directamente a la
víctima, si es que lo hace. Una víctima que ha recibido un disparo en
que ha perdido el brazo, tiene derecho a amputárselo si así lo desea.
Si lo desea, puede amputar el brazo del ladrón. Pero esto, por
supuesto, no restablece el brazo de la víctima; no lo hace completo.
La restitución perfecta es siempre un objetivo inalcanzable, ya que los
delitos no pueden deshacerse.

38
Esto no quiere decir que el derecho a castigar sea por tanto inútil,
pero debemos reconocer que la víctima sigue siendo una víctima
incluso después de tomar represalias contra el malhechor. Ningún
castigo puede deshacer el daño causado.
Por esta razón, no se debe restringir artificialmente o con facilidad el
abanico de opciones de castigo, porque esto sería victimizarla aún más.
La víctima no eligió ser víctima, no eligió ser colocada en una situación
en la que sólo tiene una opción de castigo limitada (a saber, la
represalia del "ojo por ojo").
Por el contrario, la responsabilidad de esta situación es enteramente
del agresor, que con su acción ha dañado a la víctima. Dado que el
agresor ha colocado a la víctima en una situación sin salida en la que
limitarse a un tipo estrecho de recurso puede recompensar a la
víctima incluso menos que otros, el agresor no puede quejarse si la
víctima elige entre distintos tipos de castigo, sujeto al requisito de
proporcionalidad.
En la práctica, esto significa que, por ejemplo, la víctima de una
agresión no tiene por qué limitarse a que el agresor sea golpeado (o
incluso asesinado). La víctima puede aborrecer la violencia, y podría
optar por renunciar a cualquier castigo si su única opción fuera golpear
o castigar al agresor. La víctima puede preferir, en cambio, que se le
compense monetariamente con los bienes (actuales o futuros) del
agresor. Si la víctima obtiene más satisfacción de usar la fuerza contra
el agresor de una manera diferente a la forma en que el agresor violó
los derechos de la víctima (por ejemplo, tomando la propiedad de un
agresor que ha golpeado a la víctima), el agresor está claramente
impedido de reclamar por ello, siempre que se cumpla la
proporcionalidad.
La no-equivalencia de la mayoría de los delitos violentos hace que esta
conclusión sea más clara. Supongamos que A, un hombre, viola a B,

39
una mujer. B tendría derecho al menos a violar a A, o a que A sea
violada por una empresa profesional y privada de castigo. Pero lo
último que podría querer una víctima de violación es estar involucrado
en la violencia sexual, por lo que sólo esto le daría derecho a insistir
en otras formas de castigo. Limitar su recurso a que A sea violado
sería, por tanto, infligir un daño mayor. B nunca podrá recuperarse, B
nunca podrá ser restablecida, pero al menos no debe negársele el
mejor remedio (en su opinión) de una variedad de remedios
imperfectos no tiene por qué serle negado. No ha hecho nada que
justifique que se le niegue la posibilidad de hacerlo. Y, además, en este
caso simplemente no hay ningún equivalente.
El único equivalente remotamente similar es la violación anal forzada
de A, pero incluso esto es muy diferente a la violación de una mujer.
Por lo menos, una mujer podría considerar razonablemente que la
violación es mucho más grave que la de un hombre de manera
"similar", ya que éstas dan lugar a diferentes consecuencias para la
víctima. Por lo tanto, si no existe la posibilidad de una represalia exacta
del tipo "ojo por ojo represalia por un acto de agresión determinado,
como es el caso de la violación, entonces (1) B puede no castigar a A,
o (2) B puede castigar a A de otra manera.
Claramente, esta última alternativa es la correcta, ya que un violador
está impedido de negar el derecho de su víctima a castigarlo, y también
está impedido de reclamar un beneficio debido a la falta de un castigo
equivalente, porque esta falta de disponibilidad de un castigo
equivalente es un resultado directo de la agresión de A. Si B actúa para
mitigar el daño que le ha causado A (lo que incluye no sólo la violación,
sino colocar a B en una situación en la que todos sus recursos serán
inadecuados, y en la que ni siquiera hay un castigo equivalente posible),
A está impedido de objetar. Así, por ejemplo, B puede optar por
amputar el pene de A, o incluso su brazo o pierna. O B puede elegir
que A sea azotado públicamente, exhibido y encarcelado durante algún

40
tiempo, o incluso esclavizado durante un tiempo y puesto a trabajar
ganando dinero para B. Alternativamente, B puede amenazar a A con
el castigo más severo que tenga derecho a infligir, y permitir a A
comprar su salida del castigo (o reducir su severidad) con tanto dinero
como pueda o esté dispuesto a ofrecer.38
Además, incluso si dicha violación de un hombre es algo equivalente a
la violación de una mujer, la violación de una persona inocente (B) es
típicamente mucho más que una violación similar de un delincuente
(A) que evidentemente no aborrece tanto la agresión. A puede incluso
ser masoquista y disfrutar siendo golpeado o sodomizado, por lo que
una cantidad literalmente igual de castigo a A no dañaría a A tanto
como A dañó a B. También es probable que A esté acostumbrado a
un estilo de vida en el que se utiliza la fuerza de forma más rutinaria,
por lo que un castigo "igual" a A no dañaría a A en la medida en que
dañaría a B, que no está acostumbrado a tal violencia. Por lo tanto, B
tiene derecho a infligir un castigo mayor a A que A infligió a B, aunque
sólo sea para igualar más o menos el nivel real de daño infligido.39 Así,
38
Para un análisis de los intentos de Jefferson de idear castigos
proporcionales, véase Walter Kaufman, Retribution and the Ethics of
Punishment, en Barnett & Hagel, eds., supra nota 3, en 223. Para ver ejemplos
recientes de los intentos de los jueces de imponer castigos creativos para
"ajustarse al delito", véase Judy Farah, Crime and Creative Punishment,
WALL STREET J., 15 de marzo de 1995, A15; y Andrea Gerlin, Quirky
Sentences Make Bad Guys Squirm, WALL STREET J., 4 de agosto de 1994,
B1, B12. Véase también Richard A. Posner, An Economic Theory of the
Criminal Law, 85 COLUM. L. REV. 1193, 1212 (1985), donde se discuten
diferentes formas de variar la severidad del castigo.
39
Por supuesto, los valores son subjetivos, por lo que los daños nunca pueden
equipararse exactamente. (Sobre la teoría subjetiva del valor, véase Mises,
Human Action, nota 16 supra, en 94-97, 200-206, 331-33 et passim;
MURRAY N. ROTHBARD, 1 MAN, ECONOMY, AND STATE: A TREATISE
ON ECONOMIC PRINCIPLES (Los Ángeles: Nash Publishing, 1962) (2 vols.),

41
si A daña permanentemente el brazo de B, éste puede tener derecho
a dañar los dos brazos de A, o incluso todas las extremidades de A.
(El grado de mayor puede ser el castigo que la agresión original, y
cómo se determina esto, se discute con más detalle en la Parte IV.C,
más adelante).
Del mismo modo, la víctima tiene derecho, en cambio, a tomar por la
fuerza una determinada cantidad de la propiedad del agresor, si el
castigo que esto infligiría al agresor satisface mejor a la víctima, o si la
víctima prefiere esta opción, o si la víctima prefiere este por cualquier
razón, incluida la codicia, la malicia o el sadismo. Por supuesto, una
mezcla también sería permisible. En respuesta a la violación, la víctima
pp. 14-17 (cap.I, § 5.A). Pero, de nuevo, esto no es culpa de la víctima, y si su
única opción es intentar medir o equilibrar una ecuación difícil de equilibrar
-por ejemplo, tratando de equiparar aspectos físicos de la fuerza algo
cuantificables, como la magnitud y el tipo de fuerza y las consecuencias físicas
de la misma-, no se le puede culpar y el agresor no puede quejarse. (Para una
teoría ilustrativa que propone atribuir la culpa y la responsabilidad en función
de factores objetivos como la fuerza y el impulso en una situación como una
colisión automovilística, véanse las secciones sobre causalidad y defensas
causales, respectivamente, en Richard A. Epstein, A Theory of Strict Liability,
2 J. LEGAL STUD. 151 (1973), Defenses and Subsequent Please in a System
of Strict Liability, 3 J. LEGAL STUD. 165 (1974).) Además, si el agresor A
sostuviera seriamente que la fuerza contra A y la fuerza contra B son
totalmente inconmensurables, nunca podría objetar significativamente a ser
castigado, ya que para objetar el castigo (la fuerza utilizada contra A) A debe
mantener que dicha fuerza es injusta y que algún nivel y tipo de fuerza podría
ser justamente utilizado para evitar su castigo. Pero esto implica al menos
pero esto implica al menos cierta conmensurabilidad. Si A realmente
mantiene la inconmensurabilidad, B puede tomarle la palabra y afirmar que
él. Si A realmente mantiene la inconmensurabilidad, B puede tomarle la
palabra y afirmar que el castigo de B no justifica ninguna fuerza de represalia
por su parte, lo que significa que A no está reclamando efectivamente que
tiene derecho a no ser castigado (ya que los derechos son legítimamente
exigibles).

42
podría confiscar todo el patrimonio de 10.000 dólares del violador,
hacer que lo golpeen públicamente y lo esclavicen durante varios años
hasta que su trabajo forzado le haga ganar 100.000 dólares más
(suponiendo que este nivel global sea más o menos equivalente al de
la violación).
En la misma línea, un agresor de la propiedad, como un ladrón, puede
ser tratado con cualquier número de formas. La víctima puede
satisfacerse únicamente con los bienes de la propiedad del agresor, si
es posible, o mediante el castigo corporal del agresor, si esto satisface
mejor a la víctima (como se analiza con más detalle más adelante). En
resumen, cualquier derecho o combinación de derechos de un agresor
puede ser ignorados por una víctima al castigar al agresor (lo que
implica que el agresor no tiene esos supuestos "derechos"), siempre
que se tengan en cuenta los límites de proporcionalidad.
Se pueden considerar otros factores que aumentan la cantidad de
castigo que se puede infligir al agresor, además del tipo de daño
inicialmente infligido por el agresor. Como se ha explicado
anteriormente con respecto a la violación, la agresión contra una
persona inocente y pacífica puede causar más daño psíquico a la
víctima que una acción equivalente contra el agresor. Además, como
explica Rothbard, un delincuente, como un ladrón A, no sólo ha
robado a la víctima B, sino que "también ha puesto a B en un estado
de miedo e incertidumbre, de incertidumbre en cuanto al alcance de
la privación de B. Pero la pena impuesta a A está fijada y es cierta de
antemano, lo que pone a A en una situación mucho mejor que la de
su víctima origina”.40 El delincuente también ha impuesto otros daños,
como los intereses, e incluso los costes generales de la prevención del
delito (pues ¿a quién se puede culpar de estos costes y recuperarlos,
40
Rothbard, supra nota 15, en p 88.

43
si no a los delincuentes cuando son capturados?). Como señaló Kant,
"quien roba algo hace que la propiedad de todos sea insegura”.41
Este método de análisis de la idoneidad de un castigo propuesto
también aclara por qué la amenaza de violencia o la agresión se tratan
adecuadamente como delitos de agresión. La agresión se define como
el hecho de hacer temer a alguien que reciba una agresión (una paliza
física).42 Supongamos que A agrede a B, por ejemplo, apuntándole con
una pistola o amenazándole con golpearle. Está claro que B tiene
derecho a hacer a A lo que A le ha hecho a B: está impedido de objetar
la conveniencia de ser amenazado, es decir, agredido. Pero, ¿qué
significa esto? Agredir es manifestar la intención de causar un daño, y
avisar a B de ello, para que crea a A (de lo contrario, es algo así como
una broma o una actuación, y B no está realmente en peligro de ser
coaccionado). A fue capaz de poner a B en un estado de temor al
amenazar a B. Pero debido a la naturaleza de la agresión, la única
manera en que B puede realmente hacer que A tema un acto de
41
Immanuel Kant, en Ezorsky, ed., supra nota 3, en p 105 (en IMMANUEL
KANT, THE PHILOSOPHY OF LAW (trans. W. Hastie, Edinburgh: T.T.
Clark, 1887), Parte II, pp. 194-98).
42
LA. CRIM. CODE § 36; BLACK'S LAW DICTIONARY (6ª ed. 1990) p. 114
(definición de agresión); Mason v. Cohn, 108 Misc.2d 674, 675, 438 N.Y.S.2d
462, 464 (Sup. Ct. 1981) (definición de agresión). El Código Penal de Luisiana
define la agresión como "la tentativa de cometer una agresión, o el hecho de
poner intencionadamente a otra persona en temor razonable de recibir una
agresión". Una agresión se define como "el uso intencionado de la fuerza o la
violencia sobre la persona de otro; o la administración intencionada de un
veneno u otro líquido o sustancia nociva a otro". Id. en § 33. Por lo tanto, la
agresión también puede incluir un intento de agresión (que no tiene por qué
poner a la víctima en un estado de temor a recibir una agresión; por ejemplo,
la víctima puede estar dormida y no ser consciente de que otro acaba de
golpear su cabeza con un palo, pero ha fallado). Esta segunda definición de
agresión se ignora para nuestros fines.

44
represalia por parte de B es si B realmente lo quiere y es capaz de
convencer a A de este hecho. Por lo tanto, B debe estar realmente
dispuesto (ser capaz de estarlo) a llevar a cabo la amenaza de coerción
sobre A, y no limitarse a pronunciar las palabras, ya que, de lo
contrario, A sabrá que B se limita a amenazar, a fanfarronear. De
hecho, B puede llevar a cabo legítimamente la acción amenazada
aunque sólo sea para hacer que A se lo crea, de modo que sea
realmente agredido. Aunque no es necesario que A utilice la fuerza
para agredir a B, simplemente no hay forma de que B agreda a A sin
tener derecho a utilizar la fuerza contra A. Dado que toda la situación
se debe a la acción de A, éste no puede objetar la necesidad de que B
utilice la fuerza contra él.43
Los límites generales de la proporcionalidad también se satisfacen
cuando se tienen en cuenta las consecuencias y las posibles
consecuencias para la víctima causadas por la agresión. Así, algunos
delitos pueden ser castigados con pena capital si sus consecuencias
son lo suficientemente graves, por ejemplo, robar el caballo de un
hombre cuando su supervivencia depende de ello, como se hacía en
el Oeste fronterizo.44 (Este es un punto en el que no estoy de acuerdo
43
Recientemente se ha atacado la conveniencia de clasificar el fraude como
una violación de los derechos según los principios fundamentales del
libertarismo ha sido atacada. James W. Child, Can Libertarianism Sustain a
ETHICS 722 (1994). Creo que Child se equivoca y que, en consonancia con
los principios desarrollados aquí, el fraude es, de hecho, una especie de robo,
aunque no hay espacio aquí para permitir el tratamiento de este tema.
44
Véase People v. Borja, 32 Cal.App.4th 1390, 1394, 22 Cal.Rptr.2d 307, 309
(1993); Guido v. Koopman, 1 Cal.App.4th 837, 842, 2 Cal.Reptr.2d 437, 439
(1992) (donde se discute la importancia de los caballos para el transporte y
la supervivencia en el antiguo Oeste). Esto trae a la mente el hace muchos
años entre el Presidente del Tribunal Supremo de Texas y un abogado de
Illinois que visitaba ese estado. ¿Por qué,' preguntó el abogado visitante, 'se

45
con Rothbard, sin embargo, quien sostiene que "debería estar bastante
claro que, bajo la ley libertaria, la pena capital tendría que limitarse
estrictamente al delito de asesinato. Porque un criminal sólo perdería
su derecho a la vida si primero hubiera privado a alguna víctima de ese
mismo derecho. No sería permisible, entonces, que un comerciante
que le hayan robado un chicle, ejecute al ladrón de chicles convicto".45
Se pueden imaginar raras situaciones en las que el robo de chicles
puede castigarse legítimamente con la ejecución, si el robo pone en
peligro la vida de su propietario).46
La agresión también puede adoptar la forma de un delito contra la
propiedad. Por ejemplo, cuando A ha robado 10.000 dólares a B, éste
tiene derecho a recuperar 10.000 dólares de la propiedad de A. Sin
embargo, la recuperación de los primeros 10.000 dólares no es un
castigo para A, sino simplemente la recaptura por parte de B de su
propia propiedad. B tiene entonces derecho a recuperar otros 10.000
dólares de la propiedad de "A", o incluso una cantidad mayor si los
10.000 dólares robados a B tenía un valor mucho mayor para B que
para A (por ejemplo, si A tiene una mayor preferencia temporal o
cuelga habitualmente a los ladrones de caballos en Texas, pero a menudo se
cuelga a los ladrones de caballos'? ¿Por qué en Texas se cuelga habitualmente
a los ladrones de caballos y se deja libre a los asesinos? nunca hubo un caballo
que necesitará ser robado". Historia contada en People v. Skiles, 115
Ill.App.3d 816, 827, 450 N.E.2d 1212, 1220 (1983).
45
Rothbard, Ethics, supra nota 3, en p 85.
46
Sin embargo, es una cuestión distinta (y más allá del alcance de este
documento) si el comerciante tendría derecho a matar al ladrón de chicles
que, sorprendido en el acto, se negara a abandonar su intento de robo.

46
planes menos significativos para utilizar el dinero que B, lo cual es
probable, o si A tiene más dinero que B, lo cual es improbable).47
Esta cantidad también puede aumentarse para tener en cuenta otros
daños, como los intereses, los costes generales de la prevención del
delito, y también por poner a la víctima en un estado de miedo e
incertidumbre.48 También puede aumentarse para tener en cuenta la
incertidumbre de saber cuál debe ser la cantidad exacta de la
represalia o la restitución, ya que esta incertidumbre es culpa de A,
no de B. Alternativamente, a elección de la víctima, B puede aplicar un
castigo corporal en lugar de recuperar sus propios 10.000 dólares; de
hecho, ésta puede ser la única opción en los casos en los que el ladrón
47
Sin embargo, cuando el ladrón es más pobre que la víctima, como suele ser
el caso, esto no significa que la víctima no tenga derecho a recuperar la
totalidad de los 10.000 dólares. Por ejemplo, si los 10.000 dólares robados
son sólo el 1% del patrimonio de la víctima, y el patrimonio del ladrón es sólo
de 10.000 dólares en total (después de que la víctima haya la víctima haya
recuperado sus propios 10.000 dólares del ladrón), no es el caso que la
víctima esté limitada al 1% de $10,000 ($150). Dado que es el ladrón quien
ha causado el daño, la víctima debe tener la opción de elegir la mayor de las
siguientes: (a) la cantidad robada, o (b) una cantidad superior que sea
equivalente en términos de daño causado. Para otras sugerencias en esta
línea, como la opinión de Stephen Schafer de que el castigo "debe ser
igualmente gravoso y justo para todos los delincuentes, independientemente
de sus medios, ya sean millonarios o trabajadores", véase Randy E. Barnett,
Restitution: A New Paradigm of Criminal Justice, en Barnett & Hagel, eds. 3,
en 363-64 (citando a STEPHEN SCHAFER, COMPENSATION AND
RESTITUTION TO VICTIMS OF CRIME 127 (2d ed. cnl., Montclair, New
Jersey: Patterson Smith Publishing Corp., 1970)). Cabe señalar que la visión
de Rothbard sobre la restitución y la retribución es ligeramente diferente de
los principios discutidos anteriormente. Véase Rothbard, Ethics, nota 3 supra,
en p 86.
48
Véase la nota 39 y el texto adjunto.

47
no tiene dinero y los bienes robados se han gastado o han sido
destruidos.
Así pues, la víctima de un delito violento tiene derecho a elegir
diferentes castigos. El alcance o la severidad real del que se puede
infligir de forma permisible, de acuerdo con los principios de
proporcionalidad, y la carga de la prueba a este respecto, se analizan
en la sección siguiente.
C) La carga de la prueba
Las teorías del castigo se ocupan de justificar el castigo, de ofrecer a
los hombres decentes que son reacios a actuar inmoralmente una
razón por la que pueden castigar a otros. Esto es útil, por supuesto,
para ofrecer a los hombres, la moral y la seguridad de que pueden
tratar adecuadamente a los que tratan de dañarles. Hasta ahora hemos
establecido un caso prima facie para el derecho a castigar
proporcionalmente a un agresor en respuesta a actos de violencia,
acciones que invaden los límites del cuerpo de los demás o de los
bienes legítimamente adquiridos.
Sin embargo, una vez cumplida esta carga, es justo que la carga de la
prueba recaiga en el agresor para que demuestre por qué una
propuesta de castigo contra él es desproporcionada o no está
justificada.
Como se ha señalado anteriormente, dado que es el agresor quien ha
puesto a la víctima en una situación en la que tiene una variedad y un
abanico limitado de respuestas, el agresor está impedido de reclamar
si la víctima utiliza un tipo de castigo diferente del uso de la fuerza que
él utilizó. La carga de la prueba y la argumentación recae, por tanto,

48
en el agresor para demostrar por qué cualquier castigo propuesto y
creativo no está justificado en respuesta a su agresión.
De lo contrario, se está imponiendo una carga adicional a la víctima,
además del daño que ya se le ha hecho. Si la víctima quiere evitar esta
carga adicional, el agresor no puede oponerse porque fue él quien
puso a la víctima en la posición de tener la carga en primer lugar. en
la posición de tener la carga en primer lugar. Si hay una zona gris, el
agresor no debería poder alzar las manos en señal de perplejidad y
escape a la responsabilidad; más bien, se debe trazar la línea de la zona
gris en el lado que más favorezca a la víctima, a menos que el agresor
pueda reducir aún más la zona gris con teorías y argumentos
convincentes, ya que el agresor es el que hace que el gris exista.
Lo mismo ocurre con la cuestión de la proporcionalidad propiamente
dicha. Aunque la proporcionalidad o la reciprocidad es un requisito en
general, si se puede establecer un caso prima facie para el castigo
(como puede ser siempre que se inicie la fuerza), la carga de la prueba
recae en el agresor para demostrar que cualquier uso de la fuerza
propuesto, incluso la ejecución, la mutilación o la esclavización, excede
los límites de la proporcionalidad. Como se ha mencionado
anteriormente, en la práctica hay varias áreas claras: el asesinato
justifica la ejecución; el robo menor, no armado y no violento, no.
Pero sí hay zonas grises en las que es difícil, sino imposible, delimitar
con precisión la cantidad exacta de pena máxima permitida. Pero, de
nuevo, esta situación incierta, esta grisura, está provocada por el
agresor. La víctima se encuentra en un dilema, y podría “infracastigar”,
o “infrautilizar” su derecho a castigar, si tiene que justificar cuánta
fuerza puede utilizar. O podría tener que gastar recursos adicionales
en términos de tiempo o dinero (por ejemplo, contratar a un filósofo
o a un abogado para determinar exactamente la cantidad de castigo
que se justifica), lo que aumentaría inadmisiblemente el daño total
causado a la víctima. En efecto, es difícil determinar los límites de la

49
proporcionalidad en muchos casos. Pero sí sabemos una cosa: se ha
ejercido la fuerza iniciada contra la víctima y, por tanto, la fuerza, en
general, puede utilizarse contra el victimario. Salvo en los casos fáciles
o establecidos, cualquier ambigüedad o duda debe resolverse a favor
de la víctima, a menos que el agresor soporte su carga argumentativa
para explicar por qué el castigo propuesto supera su propia agresión
inicial.49
49
Muchos delitos tendrían niveles establecidos o generalmente aceptados, o
al menos rangos de de penas permitidas, por ejemplo, elaboradas por un
sistema de justicia privado de una sociedad libre sociedad libre, y/o por
especialistas que escriben tratados sobre el tema, y similares. Para más sobre
el papel de los jueces u otros foros descentralizados para la elaboración de
leyes, y de las legislaturas, en el desarrollo del derecho, véase N. Stephan
Kinsella, Legislation and the Discovery of Law in a Free Society, 11 J.
LIBERTARIAN STUD. 132 (verano de 1995). Sin duda, los litigantes en los
tribunales o foro equivalente, especialmente el acusado, contratarían
abogados para presentar los mejores argumentos posibles a favor del castigo
y sus límites permisibles. En una sociedad que respetara la teoría general
libertaria de los derechos y el castigo desarrollada aquí, se podría esperar
incluso que los abogados se especializaran en argumentar si un acusado está
impedido de hacer valer una defensa, si una determinada defensa es
universalizable o particularizable, cuándo se ha cumplido la carga de de la
prueba para cada parte, y cosas similares.
Con respecto al concepto de hacer un caso prima facie y cambiar la carga de
la prueba del demandante al demandado, Richard Epstein ha expuesto una
prometedora teoría de alegaciones y presunciones, según la cual una parte
que desee alterar el equilibrio inicial debe establecer un caso prima facie, que
puede ser contrarrestado por una defensa, que puede ser respondida con
una segunda ronda de argumentos prima facie, etc. Véase Richard A. Epstein,
Pleading and Presumptions, 40 U. CHI. L. REV. 556 (1973). Para su aplicación
a los campos de los agravios y los daños intencionados (delitos), véanse sus
artículos A Theory of Strict Liability, and Defenses and Subsequent Please in
a System of Strict Liability, supra nota 39; e Intentional Harms, supra nota 5.

50
Por lo tanto, se pueden tener en cuenta varios factores a la hora de
establecer un castigo adecuado. Supongamos que un agresor secuestra
y corta la mano de la víctima. La víctima tiene claramente derecho a
hacer lo mismo con el agresor. Pero si la víctima desea cortar el pie
del agresor en su lugar (por alguna razón), tiene, prima facie, derecho
a hacerlo. La víctima también tendría derecho a cortar las dos manos
del agresor, a menos que el agresor pueda explicar por qué es una
coacción mayor que la suya. (Admito que es difícil saber cómo
procedería este argumento, o incluso lo que se consideraría un buen
argumento. Pero tales preocupaciones son del agresor, no de la
víctima, y hay una manera fácil de evitar que te coloquen en esta
posición: no iniciar la fuerza contra tu prójimo). El mero hecho de
cortar una de las manos del agresor podría no ser tan extremo como
la propia acción del agresor. Por ejemplo, la víctima puede haber sido
un pintor. Por lo tanto, la consecuencia de la violencia agresiva podría
ser que, además de poner en peligro la propia vida de la víctima y
causarle dolor, ésta sufriera un enorme daño mental y económico.
Podría ser necesario cortar las cuatro extremidades del agresor, o
incluso decapitarlo, para infligir tanto daño. Sabemos que está
permitido emplear la violencia contra un agresor. ¿Cuánto? Dejemos
que el agresor cargue con el peso de calcularlo.
Como se ha mencionado anteriormente con respecto a la violación,
la víctima puede ser aprensiva a la violencia en sí misma y, por tanto,
retroceder ante la idea del ojo por ojo. Si esa es la naturaleza de la
víctima, no se le debe penalizar más obligándola a lex talionis. El agresor
debe tomar a su víctima como la encuentra,50 y no puede quejarse por
50
Este es un antiguo principio de justicia. "Está bien establecido en nuestra
jurisprudencia que un acusado toma a su víctima como la encuentra y es
responsable de todas las consecuencias naturales y probables de su conducta
torticera. Cuando la acción negligente del demandado agrava una lesión o
condición preexistente, debe compensar a la víctima, debe indemnizar a la

51
haber puesto a la víctima en una situación en la que las preferencias
especiales de la víctima sólo pueden satisfacerse con un castigo no
recíproco. Por lo tanto, la víctima puede optar por confiscar una parte
de los bienes del agresor. El importe de la indemnización, que es la
cantidad de la indemnización "igual" al daño causado es, por supuesto,
difícil de determinar, pero, si no es así, podrían utilizarse principios
similares a los que se emplean en el actual sistema de responsabilidad
civil y penal, sistema de justicia penal. Si la cuantía de los daños es
incierta o parece "demasiado alta", hay que recordar que el propio
agresor originó este estado de incertidumbre, por lo que no se le
puede oír ahora quejarse de ella.
Alternativamente, una indemnización por daños más objetiva podría
ser determinada por la víctima negociando su derecho a infligir un
castigo corporal contra el agresor a cambio de una parte o la totalidad
de los bienes del agresor. Esta podría ser una alternativa especialmente
atractiva (o la menos atractiva) para una persona víctima de un agresor
muy rico. La indemnización establecida por cortarle la mano a alguien
podría ser, por ejemplo, de un millón de dólares. Sin embargo, esto
significaría que un multimillonario podría cometer esos delitos con
impunidad. Según la víctima, en lugar de tomar un millón de dólares
del dinero del agresor, podría secuestrar al agresor y amenazar con
ejercer su derecho a, por ejemplo, cortarle las dos piernas, cortar los
dos brazos del agresor, lentamente y con dolor.
Un multimillonario puede estar dispuesto a cambiar la mitad, o incluso
toda su riqueza, para escapar de este castigo. En el caso de los
agresores pobres, no hay ninguna propiedad que tomar como
restitución, y el mero hecho de infligir dolor al agresor puede no
víctima por la totalidad de su agravamiento". American Motorist Insurance
Company v. American Rent-All, Inc., 579 So. 2d 429, 433 (La. 1991) (énfasis
añadido).

52
satisfacer a algunas víctimas. Ellas estarían autorizadas a esclavizar al
agresor, o a venderlo como esclavo o para pruebas médicas, para
obtener el mayor beneficio posible.
Está claro que las formas de administrar el castigo son ricas y variadas,
pero todos los objetivos típicamente citados de la pena podrían tener
cabida en esta visión del castigo. Los delincuentes podrían ser
incapaces de disuadir a los delincuentes, incluso rehabilitarlos, tal vez,
según la elección de la víctima. La restitución podría obtenerse de
diversas maneras, o, si la víctima lo desea, la retribución o la venganza.
Aunque es difícil determinar con precisión, los límites de la
proporcionalidad, la justicia exige que el agresor sea considerado
responsable del dilema que ha creado, así como de la agresión que ha
cometido.

53
Traducido por el dueño del canal Sociedad,
Historia y Economía
https://www.youtube.com/channel/UCg_W3Fxvq-
UCVJ0L-Zlw2pg
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https://telegra.ph/Benjamin-R-Tucker-Los-cuatro-monopolios-05-08
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Plutocracia-05-08

54
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hacerlo de cualquier manera razonable, pero no de una manera que sugiera que
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COMPARTIRIGUAL— Si remezcla, transforma o crea a partir del material,
deberá difundir sus contribuciones bajo la misma licencia que el original.
No hay restricciones adicionales — No puede aplicar términos legales o medidas
tecnológicas que legalmente restrinjan realizar aquello que la licencia permite.
AVISOS:
No tiene que cumplir con la licencia para aquellos elementos del material en el
dominio público o cuando su utilización esté permitida por la aplicación de una
excepción o un límite.
No se dan garantías. La licencia puede no ofrecer todos los permisos necesarios
para la utilización prevista. Por ejemplo, otros derechos como los de publicidad,
privacidad, o los derechos morales pueden limitar el uso del material.

55
El siguiente artículo desarrolla una de las ramas o
extensiones de la ética argumentativa Hoppeana: la
teoría “estoppel”. Kinsella, haciendo uso de los
recursos lógicos y deducciones derivadas de la
estructura de la argumentación y sus implicancias,
demostrará la legitimidad y la existencia necesaria del
derecho o ejecución del castigo frente a las agresiones.
Este gran aporte proporciona toda una justificación
fuertemente deductiva acerca de la necesidad del
castigo y el principio de proporcionalidad,
anteriormente utilizadas por la obra teórica de Murray
Rothbard y otros libertarios, pero que ahora se
sustenta sobre las raíces de la ética argumentativa. En
definitiva, el autor nos proporciona una sólida y
robusta teoría del castigo, que potenciará al máximo la
base jurídica de la filosofía austrolibertaria.

Castigo justificado: la teoría del estoppel y la proporcionalidad

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